Sentenza n. 917/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguarda una procedura aperta telematica per l'affidamento in concessione della gestione di un impianto sportivo, da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Il raggruppamento appellante ha impugnato gli atti di gara, la propria esclusione e la proposta di aggiudicazione in favore della prima classificata, deducendo, tra l'altro: l'incompetenza della commissione di gara e del RUP; l'illegittimità della lex specialis nella parte in cui imponeva la presentazione di un piano economico-finanziario (PEF) asseverato; la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione; la mancata predeterminazione dei criteri di valutazione del PEF; la violazione del contraddittorio e l'illegittimo mancato ricorso al soccorso istruttorio; l'erroneità della valutazione di insostenibilità e inadeguatezza del PEF; l'illegittima ammissione della prima classificata; e la necessità di estromettere dal giudizio la seconda classificata. Il TAR aveva dichiarato inammissibili le censure rivolte contro la proposta di aggiudicazione, ritenendola atto endoprocedimentale, e aveva respinto o dichiarato inammissibili le ulteriori doglianze. In appello, il Collegio ha esaminato prioritariamente le censure sulla proposta di aggiudicazione e quelle relative all'esclusione. Quanto alla proposta di aggiudicazione, l'appellante ha sostenuto che le censure riguardassero anche atti autonomamente lesivi, quali i verbali e gli atti che avevano determinato l'esclusione e la graduatoria. Quanto all'esclusione, ha contestato la competenza della commissione e del RUP, la validità della prescrizione relativa al PEF asseverato, la tassatività delle cause di esclusione, la mancata motivazione e predeterminazione dei criteri, il mancato contraddittorio e il mancato soccorso istruttorio, nonché la valutazione di insostenibilità del piano.

La decisione

La sentenza è non definitiva. Il Consiglio di Stato ha respinto in parte l'appello e ha confermato la decisione del TAR sulla non esaminabilità delle censure rivolte contro la proposta di aggiudicazione e la posizione della prima classificata. La proposta di aggiudicazione è stata qualificata come atto endoprocedimentale, provvisorio e privo di autonoma lesività definitiva; l'interesse all'impugnazione degli esiti della gara si concentra sull'aggiudicazione, che è il provvedimento conclusivo e non meramente confermativo della proposta. Poiché l'aggiudicazione sopravvenuta era stata impugnata in separato giudizio, non potevano coesistere due giudizi autonomi sulla proposta e sull'aggiudicazione, con il rischio di decisioni difformi sulla medesima gara e posizione sostanziale. È stata inoltre confermata la non lesività autonoma dei precedenti atti della commissione, in quanto il RUP aveva adottato il 21 gennaio 2025 un nuovo provvedimento di esclusione, fondato sia sull'inidoneità dell'asseverazione sia sull'insostenibilità e inadeguatezza del PEF. Tale provvedimento è stato qualificato come autonomo esercizio del potere, idoneo a sostituire i precedenti atti della commissione e a costituire l'unica fonte disciplinante l'esclusione. È stata respinta la censura relativa all'estromissione della seconda classificata, ritenuta legittimata o comunque qualificabile come interveniente. Nel merito dell'esclusione, il Collegio ha ritenuto legittima, in via generale, la scelta della stazione appaltante di imporre nella lex specialis la presentazione di un PEF asseverato, anche se il Codice dei contratti pubblici non impone tale adempimento per ogni concessione. La prescrizione rientra nel potere della stazione appaltante di definire l'oggetto della concessione e le caratteristiche dell'offerta, in funzione della verifica della sostenibilità economico-finanziaria e della corretta allocazione del rischio operativo. Non è stata ravvisata una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, perché l'esclusione non riguardava una causa generale ex artt. 94 e 95 del d.lgs. 36/2023, ma la mancanza di una componente essenziale dell'offerta economica richiesta dalla lex specialis. È stata altresì esclusa la necessità di uno specifico contraddittorio quando l'offerta economica sia incompleta per mancanza di un documento richiesto a pena di esclusione. Il Collegio ha però rilevato che la lex specialis non indicava i soggetti abilitati all'asseverazione e che il d.lgs. 36/2023, a differenza della disciplina previgente, non esclude espressamente l'asseverazione resa da un revisore contabile persona fisica. Pertanto, non risultava una regola applicabile che giustificasse, per tale sola ragione, il giudizio di inidoneità dell'asseverazione. Tuttavia, il PEF asseverato non era stato presentato entro il termine di scadenza delle offerte e il soccorso istruttorio non appariva attivabile, poiché l'art. 101 del d.lgs. 36/2023 esclude l'integrazione della documentazione costitutiva dell'offerta economica e non ricorrevano le ipotesi di chiarimento o rettifica di errore materiale. Il Collegio ha quindi sottoposto al contraddittorio delle parti l'applicabilità dell'art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 241/1990, relativo ai vizi procedimentali non invalidanti nei provvedimenti vincolati, riservando la decisione definitiva. Sono stati rinviati a un momento successivo anche i motivi relativi all'insostenibilità del PEF, alla competenza del RUP su tale valutazione, alla tempistica, alla mancanza di criteri specifici e alla correttezza della valutazione tecnica. È stata fissata l'udienza pubblica del 2 aprile 2026; spese al definitivo.

Norme richiamate

• artt. 71 e 25 d.lgs. 36/2023

  Disciplinano la procedura aperta svolta mediante piattaforma telematica di negoziazione.

• artt. 182 e 183 d.lgs. 36/2023

  Rilevano rispettivamente per la concessione, il ruolo eventuale del PEF e la finanza di progetto; il Collegio ne ricava che il PEF non è obbligatorio per ogni concessione, ma può essere richiesto dalla stazione appaltante, mentre l'asseverazione è espressamente prevista nella finanza di progetto.

• art. 185, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Le concessioni sono aggiudicate previa verifica della "conformità delle offerte ai criteri di aggiudicazione" e i criteri "sono accompagnati da requisiti che consentono di verificare efficacemente le informazioni fornite dagli offerenti".

  Consente di valorizzare la potestà dell'ente concedente di definire requisiti e contenuti dell'offerta funzionali alla verifica della sua conformità e attendibilità.

• art. 10, commi 1, 2 e 3, d.lgs. 36/2023

  Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative; le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto.

  La tassatività riguarda le cause di esclusione generali degli artt. 94 e 95 e non impedisce alla stazione appaltante di imporre requisiti speciali o di definire componenti obbligatorie dell'offerta, purché pertinenti e proporzionate.

• art. 7, comma 1, lett. d), allegato I.2 d.lgs. 36/2023

  Attribuisce al RUP il compito di disporre l'esclusione dalla gara.

• art. 101, commi 1, lett. a), 3 e 4, d.lgs. 36/2023

  Esclude il soccorso istruttorio per la documentazione che compone l'offerta tecnica ed economica; disciplina separatamente i chiarimenti e la rettifica di errori materiali, senza consentire la presentazione tardiva di un documento mancante o la modifica sostanziale dell'offerta.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.

  Il potere di convalida consente di sanare vizi dell'atto originario; nel caso concreto, tuttavia, il RUP ha esercitato un nuovo e autonomo potere, fondato su una rinnovata istruttoria e su ulteriori ragioni escludenti.

• art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 241/1990

  Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

  Il Collegio ha rimesso al contraddittorio la questione della possibile applicazione della disposizione al vizio motivazionale relativo all'individuazione del soggetto abilitato all'asseverazione, considerando che l'offerta era comunque incompleta per la mancata tempestiva presentazione del PEF asseverato.

• art. 28 c.p.a.

  È richiamato per ritenere comunque ammissibile la presenza in giudizio della seconda classificata quale interveniente.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  È stato applicato per sottoporre alle parti la questione dell'applicabilità dell'art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990, non previamente discussa nel contraddittorio.

• artt. 119, comma 2, e 120, comma 8, c.p.a.

  Sono richiamati per la fissazione dei termini processuali relativi al prosieguo del giudizio in materia di gara.

Massime di principio

• La proposta di aggiudicazione è un atto endoprocedimentale, provvisorio e non autonomamente lesivo rispetto agli esiti della gara; l'interesse all'impugnazione si concentra sull'aggiudicazione, quale provvedimento conclusivo che comporta una nuova e autonoma valutazione dell'amministrazione.
• Quando l'aggiudicazione sopravviene, l'impugnazione della sola proposta di aggiudicazione non è idonea a conservare l'interesse al ricorso, poiché l'annullamento della proposta non travolgerebbe l'aggiudicazione; l'aggiudicazione sopravvenuta deve essere impugnata, e il giudizio sull'atto conclusivo prevale per evitare una duplice disciplina processuale della medesima gara.
• In una concessione, la stazione appaltante può richiedere nella lex specialis un PEF asseverato anche se il Codice dei contratti pubblici non lo impone per ogni concessione, quando tale documento sia funzionale alla verifica della sostenibilità economico-finanziaria dell'offerta e della distribuzione del rischio operativo.
• Il principio di tassatività delle cause di esclusione riferito agli artt. 94 e 95 del d.lgs. 36/2023 non impedisce di escludere un concorrente che non abbia presentato una componente essenziale dell'offerta economica richiesta dalla lex specialis, purché la prescrizione riguardi il contenuto dell'offerta e sia connessa all'oggetto della concessione.
• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per acquisire dopo la scadenza un documento mancante che compone l'offerta economica; i chiarimenti e la rettifica di errori materiali non possono trasformarsi nella presentazione tardiva o nella modifica sostanziale dell'offerta.
• Quando il RUP adotta, dopo precedenti determinazioni della commissione, un provvedimento di esclusione fondato su una nuova istruttoria e su autonome ragioni di fatto e di diritto, tale provvedimento costituisce esercizio autonomo del potere e sostituisce, quanto agli effetti lesivi, i precedenti atti della commissione.

Come è indicizzato