Sentenza n. 2375/2026 - Catania, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato il diniego del Comune di Lipari sull'istanza di sanatoria presentata nel 2004 ai sensi dell'art. 32 del d.l. n. 269/2003, convertito dalla l. n. 326/2003, e dell'art. 23 della l.r. n. 37/1985, relativa all'ampliamento abusivo, realizzato negli anni Novanta, di un appartamento sito in area sottoposta a vincolo paesaggistico. Sono stati impugnati anche il parere negativo della Soprintendenza, il silenzio-rigetto formatosi sul ricorso gerarchico e gli atti connessi. La ricorrente ha dedotto: 1) l'illegittimità derivata del diniego comunale, poiché il parere soprintendizio sarebbe stato ancora sub iudice in sede gerarchica; 2) la violazione delle garanzie partecipative e dell'art. 10-bis l. n. 241/1990 per omessa comunicazione dei motivi ostativi; 3) difetto di motivazione e di istruttoria, per il mero richiamo alla circolare assessoriale n. 2/2022 senza valutazione concreta dell'intervento; 4) erronea applicazione della sentenza della Corte costituzionale n. 252/2022 e della circolare n. 2/2022, sostenendo che il divieto di condono avrebbe riguardato soltanto i vincoli di inedificabilità assoluta e che, per i vincoli relativi, l'intervento sarebbe stato condonabile; è stato inoltre dedotto il perfezionamento del silenzio-assenso per il decorso del termine di 180 giorni; 5) difetto di motivazione del diniego comunale, per mancata considerazione del lungo tempo trascorso, della conoscenza dell'abuso dal 2004, della modestia dell'intervento e dell'affidamento del privato; 6) violazione dell'art. 136 Cost. e della l. n. 87/1953, sostenendo che la dichiarazione di incostituzionalità della normativa regionale applicata non avrebbe travolto automaticamente il procedimento amministrativo; 7) omessa previsione della restituzione dell'oblazione e degli oneri di urbanizzazione già versati.

La decisione

Il TAR ha rigettato integralmente il ricorso e i motivi aggiunti, compensando le spese. Il primo motivo è stato respinto perché la pendenza del ricorso gerarchico contro il parere della Soprintendenza non ne incideva sulla legittimità o efficacia; inoltre, il ricorso gerarchico era stato definito con silenzio-rigetto, impugnato con i motivi aggiunti. Il secondo motivo è stato respinto perché il diniego di sanatoria, alla luce dei limiti del terzo condono e delle caratteristiche dell'intervento, aveva natura vincolata: l'omesso preavviso di rigetto non poteva incidere sull'esito, poiché la ricorrente non avrebbe potuto apportare elementi idonei a determinare un diverso provvedimento. Il Collegio ha applicato l'art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. n. 241/1990, ritenendo non annullabile il provvedimento vincolato per violazione di norme procedimentali quando il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso. Ha inoltre precisato che il terzo periodo del comma 2, relativo alla violazione dell'art. 10-bis, richiama il secondo periodo e riguarda i provvedimenti discrezionali, non quelli vincolati. I motivi terzo, quarto, quinto e sesto sono stati esaminati congiuntamente e respinti. In base alla sentenza della Corte costituzionale n. 252/2022 e alla circolare assessoriale n. 2/2022, il terzo condono non è ammissibile per abusi realizzati in aree sottoposte a vincolo di inedificabilità relativa, salvo gli interventi di minore rilevanza corrispondenti alle tipologie di restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria, privi di nuovi volumi o superfici. La ricorrente aveva descritto l'opera come un corpo di fabbrica staccato in ampliamento a quello principale; la realizzazione di nuovi volumi e superfici la riconduceva alla tipologia di intervento esclusa dal condono. Il parere negativo della Soprintendenza era quindi vincolato e non richiedeva una particolare motivazione discrezionale. Il richiamo alla circolare era sufficiente quale motivazione per relationem, purché l'atto richiamato fosse disponibile all'interessato, senza necessità di allegazione materiale. È stata esclusa anche la necessità di una specifica comparazione tra interesse pubblico e interesse privato o di una motivazione sull'interesse pubblico concreto e attuale: l'abuso edilizio non può consolidare un affidamento tutelabile per effetto del tempo. Quanto alla restituzione delle somme, il TAR ha rilevato che la legittimazione passiva per l'oblazione spettava all'Agenzia delle Entrate, non evocata in giudizio; per gli altri oneri la domanda non era provata, non essendo stato dimostrato l'effettivo versamento. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 32 d.l. n. 269/2003, convertito dalla l. n. 326/2003

  “ai sensi dell’art. 32, comma 27, lettera d”

  Nel terzo condono, il comma 27, lettera d), attribuisce carattere ostativo alla sanatoria anche ai vincoli che non comportano inedificabilità assoluta; nelle aree vincolate sono ammissibili soltanto opere di minore rilevanza, prive di nuovi volumi o superfici, e comunque alle ulteriori condizioni previste dalla disciplina.

• art. 23 l.r. n. 37/1985

  Richiamato quale base regionale dell'istanza di sanatoria, ma non idoneo a derogare ai limiti statali sopravvenuti applicabili al terzo condono.

• art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990

  “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme formali o procedimentali qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”

  La violazione delle garanzie procedimentali non determina l'annullabilità di un provvedimento vincolato quando l'esito non avrebbe potuto essere diverso. Il terzo periodo del comma 2, che richiama il secondo periodo in caso di violazione dell'art. 10-bis, è stato ritenuto riferibile ai provvedimenti discrezionali e non a quelli vincolati.

• art. 10-bis l. n. 241/1990

  L'omissione del preavviso di rigetto non incide sulla validità del diniego vincolato quando l'apporto partecipativo non avrebbe potuto modificare il contenuto della decisione.

• art. 3, comma 3, l. n. 241/1990

  La motivazione per relationem è ammissibile quando l'atto richiamato sia reso disponibile all'interessato; non è necessaria la sua allegazione materiale al provvedimento.

• sentenza Corte costituzionale n. 252/2022

  Ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 1, comma 1, della l.r. Sicilia n. 19/2021 e, in via consequenziale, dei commi successivi richiamati, chiarendo che il rinvio regionale all'art. 32 del d.l. n. 269/2003 comprende anche i limiti sostanziali del terzo condono e il carattere ostativo dei vincoli relativi.

• art. 136 Cost.

  Richiamato dalla ricorrente per sostenere la permanenza degli effetti della normativa regionale dichiarata incostituzionale; la censura è stata respinta insieme alle altre doglianze.

• art. 32 d.lgs. n. 196/2003

  Richiamato nel dispositivo per disporre l'oscuramento delle generalità e dei dati identificativi della parte ricorrente.

• art. 10 Regolamento (UE) 2016/679

  Richiamato nel dispositivo quale ulteriore fondamento della tutela dei dati personali della parte ricorrente.

Massime di principio

• Nel terzo condono edilizio, il vincolo paesaggistico o altro vincolo di inedificabilità relativa può impedire la sanatoria; nelle aree vincolate sono condonabili soltanto gli interventi di minore rilevanza, privi di nuovi volumi o superfici, e nel rispetto delle ulteriori condizioni previste dall'art. 32, comma 27, lettera d), del d.l. n. 269/2003.
• Il diniego di sanatoria edilizia fondato su limiti normativi oggettivi e sulle caratteristiche dell'abuso ha natura vincolata; pertanto, l'omissione del preavviso di rigetto non comporta l'annullabilità quando l'apporto partecipativo non avrebbe potuto condurre a un diverso esito.
• Il terzo periodo dell'art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990, che attribuisce rilievo alla violazione dell'art. 10-bis, opera in relazione ai provvedimenti discrezionali e non esclude l'applicazione del primo periodo del comma 2 ai provvedimenti vincolati.
• La motivazione per relationem è legittima quando l'atto richiamato è reso disponibile all'interessato; non è necessario che esso sia materialmente allegato al provvedimento.
• In materia di repressione e sanatoria degli abusi edilizi, il decorso del tempo e la pregressa conoscenza dell'abuso da parte dell'amministrazione non fanno sorgere un affidamento tutelabile alla conservazione dell'illecito e non impongono una specifica comparazione tra interesse pubblico e interesse privato quando l'attività amministrativa è vincolata.
• La domanda di restituzione dell'oblazione deve essere proposta nei confronti dell'amministrazione titolare della relativa legittimazione passiva; la restituzione degli oneri di urbanizzazione richiede comunque l'allegazione e la prova dell'effettivo versamento.

Come è indicizzato