Sentenza n. 2690/2026 - Palermo, Sezione 5

Esito

La controversia

Il ricorrente, assistente di polizia penitenziaria in servizio presso la Casa di reclusione Ucciardone di Palermo, aveva ottenuto con decreti del 7 marzo e del 22 maggio 2024 complessivi 84 giorni di congedo straordinario retribuito, fruiti in periodi frazionati tra il 2 aprile e il 13 luglio 2024 e tra il 19 luglio e il 2 novembre 2024, per assistere la madre riconosciuta persona con disabilità grave. Nelle domande aveva dichiarato di non essere ancora convivente con la madre, impegnandosi a instaurare la convivenza prima dell’inizio dei congedi e a mantenerla per tutta la loro durata; aveva indicato però una residenza anagrafica diversa da quella materna. Avviato il procedimento di autotutela il 5 dicembre 2024, il Direttore dell’istituto ha annullato le concessioni il 16 dicembre 2024, rilevando la mancanza di prova dell’effettiva convivenza e invitando il dipendente a giustificare le assenze con altri istituti o, in difetto, a restituire quanto percepito. Con i primi quattro motivi il ricorrente ha dedotto difetto di istruttoria e motivazione e contraddittorietà, sostenendo che la diversa residenza non dimostrava l’assenza di convivenza e che l’Amministrazione avrebbe dovuto accertare la situazione concreta e valutare le dichiarazioni sostitutive. Con il quinto motivo ha sostenuto che la convivenza va intesa in senso sostanziale, senza richiedere identità della residenza anagrafica o coabitazione ininterrotta, valorizzando la stabilità della relazione abitativa e l’assistenza effettivamente prestata. Con gli ultimi due motivi, in via subordinata, ha contestato la retroattività dell’annullamento e la prospettata restituzione delle retribuzioni, invocando la propria buona fede, l’affidamento nei decreti concessivi e l’assenza di dichiarazioni false; ha inoltre dedotto che prima del recupero andavano considerati l’errore dell’Amministrazione e le circostanze concrete.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha rigettato congiuntamente i primi quattro motivi: l’art. 42, comma 5, d.lgs. 151/2001 consente di instaurare la convivenza dopo la domanda, ma impone che essa sussista prima dell’inizio del congedo e permanga per tutta la sua durata. Le residenze anagrafiche distinte non escludono da sole la convivenza, ma costituivano elementi oggettivi idonei a porla in dubbio; spettava quindi al ricorrente fornire almeno un principio di prova del fatto costitutivo del beneficio. L’interessato non ha prodotto documenti, attestazioni, dichiarazioni di terzi o altri elementi sulla stabile presenza presso l’abitazione materna, né li aveva specificamente forniti nelle osservazioni procedimentali dell’11 dicembre 2024. Il metodo acquisitivo non poteva supplire alla prova di circostanze personali nella diretta disponibilità del dipendente. Il domicilio dichiarato presso l’abitazione della madre non dimostrava la convivenza: il domicilio individua la sede principale degli affari e degli interessi e, inoltre, la domanda dichiarava espressamente che la convivenza non era ancora iniziata. Ha respinto anche il quinto motivo: la convivenza non richiede coabitazione ininterrotta per ogni ora del giorno, ma deve comunque concretare una relazione stabile di condivisione della vita quotidiana e una presenza funzionale all’assistenza continuativa; la mera prestazione di assistenza non equivale alla convivenza. La pronuncia penale richiamata dal ricorrente non modificava l’onere probatorio nel presente giudizio, relativo alla spettanza di un beneficio retribuito. Quanto ai motivi subordinati, il TAR ha rilevato che i decreti impugnati non quantificavano né disponevano concretamente il recupero, ma formulavano un invito: le contestazioni sulle modalità di una futura ripetizione erano dunque premature e avrebbero potuto essere proposte contro l’eventuale successivo provvedimento. In via di completezza, ha comunque affermato che il precedente riconoscimento non consolida un trattamento privo dei requisiti legali e che la buona fede non rende di per sé irripetibili le somme non dovute; essa può incidere sulle modalità del recupero e, in condizioni particolari, giustificare inesigibilità temporanea o parziale. Nel caso concreto ha escluso un affidamento pieno e incondizionato, poiché i decreti facevano salvo il visto della Ragioneria, il ricorrente sapeva che la convivenza doveva ancora essere instaurata e non aveva allegato condizioni personali o economiche tali da compromettere le esigenze primarie di vita. Ricorso respinto; spese integralmente compensate per la peculiarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 42, comma 5, d.lgs. 151/2001

  L’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, nel testo ratione temporis applicabile alla fattispecie, consente al figlio non ancora convivente al momento della domanda di beneficiare del congedo straordinario, purché la convivenza sia instaurata successivamente e, comunque, prima dell’inizio del periodo di congedo e sia conservata per tutta la sua durata.

  Il figlio può presentare domanda prima di convivere con il familiare disabile, ma deve instaurare una convivenza effettiva prima dell’inizio del congedo e mantenerla per l’intero periodo.

• art. 64 c.p.a.

  Nel processo amministrativo trova infatti applicazione, ai sensi dell’art. 64 c.p.a., il principio secondo cui spetta alla parte che afferma l’esistenza di un fatto posto a fondamento della propria pretesa fornirne almeno un principio di prova.

  Chi fonda la pretesa su un fatto costitutivo deve offrirne almeno un principio di prova; il metodo acquisitivo attenua tale onere quando gli elementi siano nella disponibilità esclusiva dell’Amministrazione, ma non sostituisce la prova di circostanze personali direttamente conoscibili dall’interessato.

• art. 43, primo comma, c.c.

  Il domicilio, ai sensi dell’art. 43, primo comma, c.c., individua la sede principale degli affari e interessi della persona e non prova, di per sé, la stabile comunanza di vita con il familiare disabile.

  La dichiarazione di domicilio presso l’abitazione del familiare non prova da sola la convivenza richiesta per il congedo, poiché il domicilio identifica la sede principale degli affari e degli interessi.

• art. 2033 c.c.

  L’art. 2033 c.c., applicabile anche ai rapporti di lavoro pubblico, attribuisce a chi abbia eseguito un pagamento non dovuto il diritto di ripeterlo.

  Le somme retributive corrisposte senza titolo sono in linea generale ripetibili anche nei rapporti di lavoro pubblico; la buona fede non determina di per sé l’irripetibilità, pur potendo incidere sulle modalità del recupero nei limiti indicati dalla decisione.

Massime di principio

• Per il congedo straordinario destinato all’assistenza di un familiare con disabilità grave, il figlio non convivente al momento della domanda può accedere al beneficio solo se instaura una convivenza effettiva prima dell’inizio del congedo e la mantiene per tutta la sua durata.
• La residenza anagrafica distinta non esclude automaticamente la convivenza rilevante per il congedo, ma può costituire un elemento oggettivo che pone in dubbio il requisito e rende necessario fornire prova contraria della concreta e stabile comunanza di vita.
• Chi invoca il diritto a un beneficio retribuito deve provare i fatti costitutivi che rientrano nella propria sfera di conoscenza e disponibilità; il metodo acquisitivo del processo amministrativo non supplisce alla mancata prova di circostanze personali, e l’Amministrazione non è tenuta a dimostrare il fatto negativo della mancata convivenza quando il richiedente non offre elementi contrari.
• La convivenza richiesta per il congedo non implica una coabitazione ininterrotta per ogni ora del giorno, ma esige una relazione stabile di condivisione della vita quotidiana e una presenza funzionale all’assistenza continuativa; la mera prestazione di attività assistenziale, anche quotidiana, non è sufficiente.
• L’annullamento della concessione di un beneficio non rende irripetibili le somme retributive corrisposte senza titolo. La buona fede può rilevare sulle modalità del recupero e, in presenza di specifiche condizioni personali o del coinvolgimento di diritti inviolabili, giustificare un’inesigibilità temporanea o parziale, ma non fonda una generale irripetibilità.
• Le contestazioni relative alle concrete modalità di recupero sono premature se l’atto impugnato si limita a invitare il dipendente a imputare diversamente le assenze o a restituire le somme, senza quantificare il debito né disporre il recupero; esse potranno essere proposte contro l’eventuale successivo provvedimento.

Come è indicizzato