Sentenza n. 1755/2026 - Milano, Sezione 4

Esito

La controversia

I ricorrenti hanno contestato l’ordinanza di demolizione relativa a due tende prefabbricate tipo yurta, a un manufatto leggero destinato a servizi igienici e a una recinzione. Hanno dedotto la violazione degli artt. 3, 6 e 31 d.P.R. 380/2001, dell’art. 71 d.lgs. 117/2017, degli artt. 134, 142 e 146 d.lgs. 42/2004 e dell’art. 156 del regolamento edilizio comunale, nonché difetto di motivazione, erroneità dei presupposti, illogicità, contraddittorietà e incompetenza. In particolare, hanno sostenuto che le tende e i servizi igienici fossero opere amovibili e stagionali, riconducibili all’attività edilizia libera, e che l’associazione, quale ente del terzo settore e associazione di promozione sociale, potesse beneficiare dell’indifferenza urbanistica prevista dall’art. 71 d.lgs. 117/2017. Hanno inoltre contestato l’incompatibilità dell’attività ludico-ricreativa con la destinazione residenziale dell’area, la sussistenza del vincolo paesaggistico e la necessità di considerare i profili igienico-sanitari, antincendio, di accessibilità e di invarianza idraulica. La recinzione è stata contestata solo con riferimento al regolamento edilizio, senza specificamente negare la difformità rispetto alla SCIA quanto a forma, dimensioni e colore. Dopo la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. 380/2001, i ricorrenti hanno impugnato il silenzio-rigetto e poi il diniego espresso, deducendo anche l’incompetenza relativa del responsabile del settore tecnico per asserita violazione della separazione tra funzioni urbanistico-edilizie e paesaggistiche e tra funzioni politiche e gestionali.

La decisione

Il TAR ha mantenuto distinto il ricorso contro l’ordinanza di demolizione dai ricorsi contro gli atti relativi alla sanatoria. La presentazione dell’istanza ex art. 36 d.P.R. 380/2001 non incide sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione e ne determina soltanto la temporanea ineseguibilità fino alla definizione del procedimento di sanatoria; pertanto permaneva l’interesse a decidere il ricorso introduttivo. Il primo ricorso per motivi aggiunti, diretto contro il silenzio-rigetto, è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, poiché il Comune aveva successivamente adottato un diniego espresso sulla stessa istanza. Nel merito, il ricorso introduttivo e il secondo ricorso per motivi aggiunti sono stati respinti. Quanto alla recinzione, il TAR ha ritenuto non contestata e quindi provata la sua difformità dalla SCIA per forma, dimensioni e colore; essendo sufficiente la fondatezza di uno solo degli autonomi motivi posti a fondamento dell’ordinanza, le ulteriori censure sulla recinzione sono state assorbite. Quanto alle tende e al manufatto per servizi igienici, il giudice ha escluso l’applicabilità dell’art. 71 d.lgs. 117/2017: l’iscrizione nel RUNTS è condizione costitutiva per acquisire la qualifica di ente del terzo settore e deve sussistere sia al momento della realizzazione dell’abuso sia alla presentazione dell’istanza di sanatoria; nella fattispecie l’iscrizione era successiva a entrambi i momenti. Inoltre, l’art. 71 riguarda sedi e locali destinati ad attività istituzionali non produttive e non può essere invocato per un’attività rivolta alla collettività dietro remunerazione, potenzialmente incidente sul carico urbanistico e sulle dotazioni infrastrutturali. L’attività svolta non è stata ritenuta compatibile con la destinazione residenziale dell’area, risultando piuttosto riconducibile a una diversa zona urbanistica destinata ad attrezzature collettive private e impianti ricreativi. Il TAR ha inoltre ritenuto sussistente il vincolo paesaggistico derivante dalla fascia di rispetto del corso d’acqua, risultante dagli strumenti urbanistici sovraordinati, e ha ricordato che l’accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. 380/2001 richiede la doppia conformità dell’opera alla disciplina vigente sia al momento della realizzazione sia al momento della domanda. La non conformità urbanistica e paesaggistica rendeva quindi legittimi sia il diniego di sanatoria sia l’ordine di demolizione. Sono state respinte anche le censure di incompetenza: il responsabile tecnico, nel richiamare il vincolo paesaggistico, aveva svolto una verifica necessaria ai fini della sanatoria edilizia, senza esercitare la distinta funzione autorizzatoria paesaggistica. La verifica di conformità edilizia richiede inoltre il rispetto delle discipline settoriali in materia di sicurezza, prevenzione incendi, requisiti igienico-sanitari e accessibilità. I ricorrenti sono stati condannati alla rifusione delle spese, liquidate in complessivi 3.000 euro oltre accessori.

Norme richiamate

• artt. 3 e 31 d.P.R. 380/2001

  Le opere abusive soggette a titolo edilizio possono essere colpite dall’ordine di demolizione e rimessione in pristino.

• art. 6 d.P.R. 380/2001

  La qualificazione dell’intervento come attività edilizia libera non opera quando le opere determinano una trasformazione rilevante del territorio o non presentano effettiva temporaneità della funzione.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  L’accertamento di conformità è un procedimento vincolato e richiede la doppia conformità dell’opera alla disciplina urbanistico-edilizia vigente sia al momento della realizzazione sia al momento della presentazione della domanda; l’istanza non rende illegittima né definitivamente inefficace l’ordinanza di demolizione.

• art. 36, comma 3, d.P.R. 380/2001

  Il silenzio formatosi sull’istanza di accertamento di conformità è superato, ai fini dell’interesse processuale, dall’adozione del successivo diniego espresso.

• art. 71 d.lgs. 117/2017

  Le sedi degli enti del Terzo settore e i locali in cui si svolgono le relative attività istituzionali, purché non di tipo produttivo, sono compatibili con tutte le destinazioni d'uso omogenee previste dal decreto del Ministero dei lavori pubblici 2 aprile 1968 n. 1444 e simili, indipendentemente dalla destinazione urbanistica.

  La compatibilità urbanistica ex lege presuppone l’acquisizione della qualifica di ente del terzo settore mediante iscrizione nel RUNTS e riguarda sedi e locali per attività istituzionali non produttive; non esonera dal rispetto delle discipline edilizie, paesaggistiche, igienico-sanitarie e di sicurezza.

• artt. 4 e 11 d.lgs. 117/2017

  L’iscrizione nel RUNTS costituisce condizione necessaria e costitutiva per acquisire la qualifica di ente del terzo settore e accedere al regime speciale previsto dal Codice del terzo settore.

• art. 47 d.lgs. 117/2017

  La verifica amministrativa delle condizioni per la costituzione e l’iscrizione dell’ente nel RUNTS conferma la natura costitutiva dell’iscrizione.

• art. 142, comma 1, lettera c), d.lgs. 42/2004

  La fascia di rispetto dei corsi d’acqua individuati dalla norma è soggetta a vincolo paesaggistico, risultante dagli strumenti di pianificazione aventi efficacia generale.

• art. 146, commi 4 e 6, d.lgs. 42/2004

  La regione [...] può tuttavia delegarne l'esercizio [...] purché [...] sia garantita la differenziazione tra attività di tutela paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico-edilizia.

  La separazione organizzativa riguarda l’esercizio della funzione autorizzatoria paesaggistica e non impedisce al responsabile del procedimento edilizio di verificare l’esistenza di un vincolo paesaggistico quale presupposto del diniego di sanatoria edilizia.

• art. 64, comma 2, c.p.a.

  I fatti non specificamente contestati possono essere posti a fondamento della decisione.

• art. 107 d.lgs. 267/2000

  Non è ravvisabile violazione della separazione tra funzioni politiche e gestionali quando il diniego di sanatoria è adottato dal responsabile tecnico nell’esercizio delle competenze gestionali proprie.

Massime di principio

• La presentazione di un’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. 380/2001 non incide sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione e ne determina soltanto la temporanea ineseguibilità fino alla definizione del procedimento di sanatoria; l’interesse a impugnare l’ordinanza viene meno solo in caso di rilascio del titolo in sanatoria.
• L’accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. 380/2001 è un procedimento vincolato e il rilascio del titolo presuppone la doppia conformità dell’opera alla disciplina urbanistico-edilizia e alle normative speciali rilevanti sia al momento della realizzazione sia al momento della presentazione dell’istanza.
• L’iscrizione nel Registro unico nazionale del terzo settore è condizione costitutiva per acquisire la qualifica di ente del terzo settore e accedere alla disciplina di favore dell’art. 71 d.lgs. 117/2017; la qualifica deve sussistere sia quando l’abuso è stato realizzato sia quando viene presentata l’istanza di sanatoria.
• L’art. 71 d.lgs. 117/2017 non configura una liberalizzazione generale dell’insediamento degli enti del terzo settore: la compatibilità urbanistica ex lege riguarda sedi e locali destinati ad attività istituzionali non produttive e non esonera dal rispetto delle prescrizioni edilizie, paesaggistiche, igienico-sanitarie, antincendio, di sicurezza e accessibilità.
• La separazione tra funzione paesaggistica e funzione urbanistico-edilizia non impedisce al responsabile del procedimento edilizio di considerare l’esistenza di un vincolo paesaggistico quale presupposto ostativo al rilascio del permesso di costruire in sanatoria; essa impone invece la distinzione organizzativa nell’esercizio della distinta funzione autorizzatoria paesaggistica.
• Quando un provvedimento amministrativo è fondato su più motivi autonomi, la dimostrazione della legittimità di uno solo di essi è sufficiente a impedirne l’annullamento; inoltre, il fatto non specificamente contestato può essere posto a fondamento della decisione ai sensi dell’art. 64, comma 2, c.p.a.

Come è indicizzato