Cassazione Civile, Sentenza n. 9371/2020 del 21/05/2020

Esito

La controversia

La Banca d’Italia contestò, con note del 3 dicembre 2012, a due componenti del comitato per la remunerazione del consiglio di amministrazione di una banca la violazione delle disposizioni di vigilanza del 30 marzo 2011 sulle politiche e prassi di remunerazione e incentivazione. La contestazione riguardava l’approvazione, con delibera del consiglio di amministrazione del 12 gennaio 2012, della risoluzione consensuale del rapporto di lavoro del direttore generale, con pagamento, oltre alle competenze contrattuali e di fine rapporto, di ulteriori 4 milioni di euro lordi come incentivo e integrazione del TFR, nonché con l’impegno della banca a tenerlo indenne da azioni, anche di terzi, connesse al suo operato. La Banca d’Italia ritenne tali misure incompatibili con i criteri di collegamento dei compensi alla performance, ai rischi, alle risorse patrimoniali e ai risultati, nonché con i meccanismi di differimento, pagamento non integralmente in contanti e correzione ex post. Il 23 luglio 2013 irrogò a ciascun ricorrente la sanzione pecuniaria massima di 129.110 euro. Dopo avere inizialmente impugnato il provvedimento davanti al TAR Lazio, i destinatari proseguirono il giudizio davanti alla Corte d’appello di Roma, che con decreto del 26 aprile 2017 respinse l’opposizione. In cassazione proposero dieci motivi: 1) tardività della contestazione ai sensi dell’art. 14 della legge n. 689/1981, assumendo che il termine di novanta giorni decorresse dalla nota del 2 novembre 2011 sulla rimodulazione del trattamento retributivo; 2) omesso esame della rilevanza di tale nota; 3) applicazione retroattiva della disciplina più favorevole introdotta dal d.lgs. n. 72/2015 e questione di legittimità costituzionale, sul presupposto della natura sostanzialmente penale delle sanzioni; 4) violazione del contraddittorio e del diritto di difesa nel procedimento sanzionatorio, anche per la mancata comunicazione della proposta conclusiva e delle risultanze istruttorie; 5) omesso esame della dedotta mancata contestazione del ricorso della banca a strumenti straordinari di provvista e a sostegno pubblico; 6) violazione delle disposizioni di vigilanza sulla remunerazione, sostenendo che le somme fossero dovute in base al contratto individuale e collettivo e che fosse legittima la manleva; 7) violazione dell’art. 3 della legge n. 689/1981 per asserito affidamento sulla condotta dell’autorità di vigilanza; 8) insussistenza di una base legislativa, al momento dell’emanazione, per le disposizioni del 2011; 9) violazione dei criteri di commisurazione della sanzione e ingiustificata applicazione del massimo edittale; 10) omessa motivazione sui fatti rilevanti per la misura della sanzione.

La decisione

La Corte di cassazione ha rigettato il ricorso. Ha ritenuto infondato il primo motivo: l’illecito contestato non riguardava la precedente rimodulazione del trattamento retributivo, ma l’accordo di risoluzione approvato il 12 gennaio 2012, comprensivo dei 4 milioni di euro aggiuntivi e della manleva; il termine di contestazione non poteva quindi decorrere dalla nota del 2 novembre 2011. Il secondo e il quinto motivo sono stati dichiarati inammissibili: la nota del 2 novembre 2011 era stata esaminata e le doglianze miravano a censurare la valutazione di merito o a denunciare l’omessa considerazione di profili, non di fatti storici decisivi pretermessi. Il terzo motivo è stato rigettato e la questione di costituzionalità dichiarata manifestamente infondata: le sanzioni pecuniarie bancarie in esame non sono equiparabili a quelle Consob per manipolazione del mercato e non hanno natura sostanzialmente penale; per le sanzioni amministrative opera la legge vigente al momento del fatto, salvo diversa previsione legislativa, e la disciplina del 2015 era espressamente irretroattiva. Il quarto motivo è stato rigettato: il diritto di difesa nel procedimento amministrativo è assicurato dalla contestazione, dalla possibilità di presentare controdeduzioni, dall’audizione e dalla disponibilità delle fonti di prova; non è necessaria la comunicazione della proposta sanzionatoria o della proposta conclusiva della commissione, mentre l’opposizione davanti alla Corte d’appello consente un sindacato giurisdizionale pieno e un ampio contraddittorio. Il sesto motivo è stato rigettato: le somme erano aggiuntive rispetto a quanto previsto dal contratto individuale e collettivo e ricadevano quindi nella disciplina di vigilanza; il pagamento in unica soluzione, l’assenza di differimento e di meccanismi di malus o claw back e la manleva erano incompatibili con le disposizioni del 2011. Il settimo motivo è stato rigettato, poiché il silenzio dell’autorità sulla nota del 2 novembre 2011 non aveva creato un affidamento rilevante rispetto al successivo accordo illecito, diverso dalle condizioni retributive precedentemente comunicate. L’ottavo motivo è stato rigettato: anche prima dell’introduzione della lettera d) nell’art. 53, comma 1, t.u.b., la Banca d’Italia poteva emanare disposizioni in materia di remunerazione nell’ambito dei propri poteri relativi alla sana e prudente gestione bancaria. I motivi nono e decimo sono stati ritenuti in parte infondati e in parte inammissibili: la gravità rilevante per la quantificazione non dipende soltanto dal dolo o dalla colpa e può essere valutata anche in base ad altri fattori, tra cui la grave crisi della banca; le ulteriori censure sollecitavano una nuova valutazione di merito o denunciavano un vizio motivazionale non consentito dal nuovo testo dell’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. I ricorrenti sono stati condannati in solido a rifondere alla Banca d’Italia 200 euro per esborsi e 7.000 euro per compensi, oltre spese generali al 15% e accessori di legge; è stato inoltre dato atto dell’obbligo di versare l’ulteriore contributo unificato previsto dalla legge.

Norme richiamate

• art. 14 L. 24 novembre 1981, n. 689

  Fermo restando che altro, eventualmente, è contrattualizzare un futuro illecito (che comunque, quindi, non si consuma al momento della previsione), altro è commetterlo (e quindi consumarlo, ciò che lo rende accertabile), fatto sta che la risoluzione consensuale del rapporto ha comportato ben altre erogazioni rispetto a quelle contrattualmente previste.

  Ai fini del termine per la contestazione, l’illecito si consuma con l’adozione dell’accordo che realizza la condotta vietata, non con una precedente previsione contrattuale o comunicazione che non contenga ancora gli elementi della violazione.

• art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.

  Secondo la giurisprudenza di questa corte il nuovo parametro dell'"omesso esame" presuppone invece che l’esame della questione oggetto di doglianza da parte del giudice di merito sia affetto dalla totale pretermissione di uno specifico fatto storico, principale o secondario, oppure che si sia tradotto nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, esclusa, invece, qualunque rilevanza della semplice “insufficienza” o della “contraddittorietà” della motivazione, e fermo restando che l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sè, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorchè la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie.

  Il vizio ricorre soltanto per la totale omissione dell’esame di uno specifico fatto storico decisivo o per anomalie motivazionali radicali; non consente di censurare la mera insufficienza della motivazione o l’omessa discussione di singoli elementi istruttori se il fatto storico è stato considerato.

• L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 1

  in tema di sanzioni amministrative i principi di legalità, irretroattività e di divieto dell’applicazione analogica, di cui alla L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 1, comportano l’assoggettamento della condotta illecita alla legge del tempo del suo verificarsi, con conseguente inapplicabilità della disciplina posteriore più favorevole, senza che possano trovare applicazione analogica, attesa la differenza qualitativa delle situazioni considerate, gli opposti principi di cui all’art. 2 c.p., commi 2 e 3, i quali, recando deroga alla regola generale dell’irretroattività della legge, possono, al di fuori della materia penale, trovare applicazione solo nei limiti in cui siano espressamente richiamati dal legislatore.

  Per le sanzioni amministrative si applica, di regola, la legge vigente al momento della condotta; il principio penale della lex mitior non si estende analogicamente, salvo che il legislatore ne disponga espressamente l’applicazione.

• art. 144-ter t.u.b.

  Nel caso concreto va poi sottolineato che, come riconosce lo stesso ricorrente, l’irretroattività della nuova disciplina posta dall’art. 144-ter, introdotta dal D.Lgs. n. 72 del 2015, è espressamente stabilita dallo stesso decreto (art. 2, comma 3).

  La disciplina sanzionatoria dell’art. 144-ter t.u.b., introdotta nel 2015, non si applica retroattivamente alle condotte precedenti, in conformità all’espressa previsione del decreto legislativo.

• art. 144 t.u.b.

  Avverso tale argomento non condivisibile è sufficiente osservare che questa corte (cfr. Cass. n. 3656 del 24/02/2016 e n. 21553 del 3 settembre 2018) ha affermato che le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dalla Banca d’Italia ai sensi dell’art. 144 t.u.b. non sono equiparabili, quanto a tipologia, severità, incidenza patrimoniale e personale, a quelle irrogate dalla Consob ai sensi dell’art. 187 ter t.u.f. per manipolazione del mercato, sicchè esse non hanno la natura sostanzialmente penale che appartiene a queste ultime, nè pongono, quindi, un problema di compatibilità con le garanzie riservate ai processi penali dall’art. 6 c.e.d.u.

  Le sanzioni pecuniarie previste dall’art. 144 t.u.b. non hanno, secondo la decisione, natura sostanzialmente penale e non comportano l’estensione delle garanzie convenzionali proprie delle sanzioni considerate penali.

• art. 145, comma 1, t.u.b.

  Come statuito da Cass. n. 3656 del 24/02/2016, il diritto di difesa è garantito dalla comunicazione dell’inizio del procedimento, dalla contestazione degli addebiti, dalla facoltà di presentare controdeduzioni, dall’audizione personale e dalla messa a disposizione delle fonti di prova raccolte in sede istruttoria; invece, non è necessario che all’incolpato sia comunicata la proposta di irrogazione delle sanzioni.

  Nel procedimento sanzionatorio della Banca d’Italia le garanzie difensive sono soddisfatte dalle facoltà di conoscere gli addebiti e gli elementi istruttori, presentare difese e chiedere l’audizione; non è necessaria la comunicazione della proposta di sanzione.

• L. 28 dicembre 2005, n. 262, art. 24, comma 1

  Le questioni sollevate dai ricorrenti sono state oggetto di ripetuto esame da parte di questa corte.

  La decisione non formula una distinta interpretazione dell’art. 24, comma 1, della legge n. 262/2005; esamina le doglianze sul contraddittorio nell’ambito dei principi relativi al procedimento sanzionatorio e al successivo sindacato giurisdizionale.

• art. 145, comma 6, t.u.b.

  A quest’ultimo proposito va ribadito, per un verso, che il diritto al contraddittorio è garantito dal disposto dell’art. 145, comma 6 t.u.b. (nel testo introdotto dal D.Lgs. n. 342 del 1999, art. 34), il quale, nel disciplinare il procedimento di opposizione alle sanzioni irrogate, prevede la fissazione di termini “per presentazione di memorie e documenti”, nonchè “per consentire l’audizione anche personale delle parti”.

  Il procedimento di opposizione davanti alla Corte d’appello garantisce il contraddittorio prevedendo termini per memorie e documenti e la possibilità di audizione personale delle parti.

• art. 53, comma 1, t.u.b.

  Il fatto che solo con la L. n. 217 del 2011, per adempiere a direttiva comunitaria, sia stato introdotto il “nuovo obbligo” di creare politiche e prassi in tema di remunerazione non significa che precedentemente la Banca d’Italia non potesse emanare, in base al previgente testo dell’art. 53 t.u.b., disposizioni in materia, comunque afferenti la sana e prudente gestione delle banche.

  Il potere della Banca d’Italia di emanare disposizioni in materia di remunerazione poteva fondarsi sul previgente art. 53 t.u.b., in quanto materia attinente alla sana e prudente gestione bancaria.

• artt. 53 e 67 t.u.b.

  Parimenti del tutto legittime sono le statuizioni della corte d’appello circa il contrasto tra l’accordo di risoluzione predetto e le disposizioni del 2011 – applicabili anche ai rapporti esistenti nel termine fissato volte a introdurre meccanismi incentivanti correlati alla performance della banca e con correzioni ex post (o claw back), nonchè a prevedere che una quota non fosse in contanti e altra quota fosse a pagamento differito.

  Le disposizioni di vigilanza sulla remunerazione, adottate nell’ambito dei poteri previsti dal testo unico bancario, impongono che gli incentivi siano collegati alla performance e possano essere corretti ex post, prevedendo anche quote non in contanti e pagamenti differiti; misure di uscita aggiuntive incompatibili con tali criteri possono fondare la sanzione.

• L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 3

  Si è già detto come i benefici accordati siano stati aggiuntivi rispetto a quelli contrattuali, onde nessun nesso sussiste tra il silenzio serbato dalla Banca d’Italia sulla nota del 2/11/2011 e la successiva commissione dell’illecito, costituita dalla stipula dell’accordo di risoluzione.

  L’errore incolpevole non è configurabile sulla base del silenzio dell’autorità quando questo riguarda una comunicazione precedente e diversa dalla condotta successivamente contestata, senza un nesso tra l’inerzia e la commissione dell’illecito.

• L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 11

  la gravità del comportamento cui va ancorata l’entità della sanzione non deve desumersi necessariamente solo dall’elemento soggettivo dolo/colpa, ma anche da altri fattori quali, nel caso di specie, l’essere stata la violazione perpetrata quando la banca attraversava una grave crisi.

  La commisurazione della sanzione amministrativa può considerare la gravità concreta della condotta e fattori ulteriori rispetto all’elemento soggettivo, inclusa la situazione di grave crisi dell’ente.

• art. 13, commi 1-bis e 1-quater, D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115

  Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, và dato atto del sussistere dei presupposti per il versamento dell’ulteriore importo pari al contributo unificato dovuto per il ricorso a norma dell’art. 13 cit., comma 1-bis.

  Il rigetto del ricorso comporta, ricorrendone i presupposti, l’obbligo di versare un ulteriore importo pari al contributo unificato dovuto per l’impugnazione.

• art. 91 c.p.c.

  Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

  La parte soccombente è condannata alla rifusione delle spese processuali.

Massime di principio

• Il termine per contestare un illecito amministrativo decorre da quando la condotta vietata è stata realizzata e può essere accertata; la previsione antecedente di un futuro assetto contrattuale non anticipa la consumazione se la violazione si concreta solo con un successivo accordo.
• Nel ricorso per cassazione, il vizio di omesso esame previsto dall’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. riguarda la totale pretermissione di un fatto storico decisivo o anomalie motivazionali radicali; non consente di ottenere una nuova valutazione delle prove o di denunciare la mera insufficienza della motivazione.
• In materia di sanzioni amministrative si applica la legge vigente al momento della condotta; la disciplina successiva più favorevole non opera retroattivamente in assenza di un’espressa previsione legislativa. Le sanzioni pecuniarie bancarie considerate non sono equiparabili a quelle che la decisione qualifica come sostanzialmente penali.
• Nel procedimento sanzionatorio della Banca d’Italia, le garanzie difensive sono assicurate dalla contestazione degli addebiti, dalla possibilità di presentare controdeduzioni, di essere sentiti e di conoscere le fonti di prova; non è necessaria la comunicazione all’incolpato della proposta conclusiva o della proposta di irrogazione della sanzione, quando è disponibile un’opposizione davanti a un giudice dotato di piena giurisdizione e con contraddittorio.
• Le remunerazioni aggiuntive riconosciute in occasione della cessazione del rapporto con un esponente bancario ricadono nelle disposizioni di vigilanza anche se ulteriori rispetto a quanto previsto dal contratto individuale o collettivo. Tali disposizioni possono richiedere il collegamento degli incentivi alla performance e ai rischi, il differimento di una quota, pagamenti non integralmente in contanti e meccanismi di correzione ex post; una manleva per l’operato dell’esponente può risultare incompatibile con tali regole.
• Il silenzio dell’autorità di vigilanza su una precedente comunicazione non fonda un affidamento incolpevole rispetto a una successiva condotta illecita distinta, se manca un nesso tra la comunicazione e l’accordo che realizza la violazione.
• Il potere regolamentare della Banca d’Italia in materia di remunerazione può trovare fondamento nelle disposizioni del testo unico bancario sulla sana e prudente gestione anche prima dell’introduzione di una previsione legislativa specificamente dedicata ai sistemi retributivi.
• Nel determinare la sanzione amministrativa, la gravità può essere valutata considerando non soltanto dolo o colpa, ma anche il contesto e le conseguenze della condotta, inclusa la grave crisi della banca.

Come è indicizzato