Sentenza n. 11011/2026 - Roma, Sezione 2T

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione in favore della società controinteressata, deducendo: la falsità o non veridicità della dichiarazione resa dall'aggiudicataria circa il possesso del DURF, con conseguente configurabilità di un grave illecito professionale ai sensi dell'art. 98 del d.lgs. 36/2023; in subordine, la violazione della lex specialis per il mancato possesso del requisito di partecipazione relativo al DURF; l'esito negativo della verifica del requisito e l'illegittima trasformazione della comprova in una valutazione discrezionale delle ragioni della carenza; l'insussistenza del requisito di fatturato specifico per la caffetteria, in quanto i ricavi dichiarati non sarebbero derivati dalla gestione continuativa di un esercizio aperto al pubblico; l'inidoneità dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria rispetto al termine massimo di sessanta giorni previsto per gli interventi, avendo essa indicato un cronoprogramma di novanta giorni, con conseguente necessità di esclusione o, comunque, illegittima attribuzione di un vantaggio competitivo. In via subordinata, la ricorrente ha contestato la qualificazione della procedura come concessione di beni, sostenendo che si trattasse di una concessione di servizi, con conseguente applicazione degli artt. 27 e 185 del d.lgs. 36/2023: pubblicità conforme alla soglia europea, eventuale richiesta e valutazione di un piano economico-finanziario, predisposizione di un progetto di fattibilità, criteri ambientali e commissione composta da soggetti altamente qualificati e competenti. È stata inoltre impugnata la nota che aveva concesso solo parzialmente l'accesso agli atti di gara, chiedendo l'ostensione integrale della documentazione.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, poiché, nel distinto giudizio relativo alla medesima procedura, la Sezione ha annullato integralmente la procedura competitiva. L'annullamento già pronunciato ha eliminato gli atti impugnati e ha privato la ricorrente dell'interesse attuale alla loro contestazione. Il Collegio ha tuttavia esaminato la censura subordinata ai fini della soccombenza virtuale. Ha ritenuto ammissibile l'interesse strumentale della concorrente alla riedizione della gara, sussistendo una ragionevole possibilità di conseguire l'utilità derivante da una nuova procedura regolata da condizioni differenti. Nel merito, ha qualificato l'affidamento come concessione di servizi e non come concessione di beni: il concessionario assume il rischio operativo e si remunera mediante gli utili derivanti dai servizi di caffetteria e catering; la gestione degli spazi è accessoria e subordinata rispetto all'erogazione dei servizi, sulla quale si concentrano gli obblighi di qualità, efficienza e organizzazione. L'errata qualificazione ha determinato l'omessa valutazione dell'opportunità di richiedere un piano economico-finanziario e della sostenibilità economica dell'iniziativa, nonché la mancata previsione di un progetto di fattibilità e di criteri ambientali e il mancato rispetto delle specifiche esigenze di qualificazione della commissione giudicatrice previste dall'art. 185, comma 6, del d.lgs. 36/2023. La mancata pubblicazione nella Gazzetta ufficiale, pur conseguente alla qualificazione erronea e potenzialmente lesiva della concorrenza, è stata ritenuta irrilevante nei confronti della ricorrente, che aveva partecipato alla procedura e usufruito di un termine di trentotto giorni per presentare l'offerta. In applicazione della soccombenza virtuale, la Fondazione e l'aggiudicataria sono state condannate alle spese di lite in favore della ricorrente, rispettivamente per euro 5.000 e euro 2.500, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  La ricorrente lo richiama per sostenere che la dichiarazione non veritiera sul possesso del DURF integrasse un grave illecito professionale; la questione non è stata decisa per l'improcedibilità del ricorso.

• art. 13, comma 5, d.lgs. 36/2023

  È stato richiamato dalla stazione appaltante per sostenere l'assoggettamento dei contratti attivi ai soli principi generali di evidenza pubblica; il TAR ha invece qualificato il rapporto come concessione di servizi.

• art. 185, comma 1, d.lgs. 36/2023

  La disciplina delle concessioni di servizi richiede, nella fattispecie considerata, la previsione di un progetto di fattibilità; la sua omissione è stata indicata tra le conseguenze dell'errata qualificazione.

• art. 185, comma 2, d.lgs. 36/2023

  È stato richiamato in relazione alla mancata fissazione di criteri ambientali per la formulazione dell'offerta.

• art. 185, comma 5, d.lgs. 36/2023

  La richiesta del piano economico-finanziario non è generalizzata, ma deve essere valutata discrezionalmente dall'ente concedente caso per caso; nella fattispecie la stazione appaltante aveva omesso qualsiasi valutazione in merito e non aveva verificato la sostenibilità economico-finanziaria dell'iniziativa.

• art. 185, comma 6, d.lgs. 36/2023

  altamente qualificati e competenti

  Per le concessioni di servizi la commissione deve possedere un grado particolarmente elevato di competenza rispetto allo specifico oggetto della concessione; tale esigenza non era stata considerata nella procedura.

• art. 27 d.lgs. 36/2023

  È stato richiamato per il regime di pubblicità delle concessioni di valore superiore alla soglia europea; la mancata pubblicazione è stata ritenuta irrilevante nei confronti della ricorrente, che aveva comunque partecipato alla procedura.

• art. 2, lett. c), Allegato I.1, d.lgs. 36/2023

  La nozione di concessione di servizi è stata utilizzata per qualificare il rapporto, caratterizzato dalla gestione di servizi di caffetteria e catering, dalla remunerazione mediante gli utenti e dall'assunzione del rischio operativo da parte del concessionario.

Massime di principio

• Un affidamento avente a oggetto la gestione di servizi di caffetteria e catering rivolti agli utenti di una struttura pubblica costituisce concessione di servizi quando il concessionario assume il rischio operativo e si remunera principalmente mediante gli utili derivanti dall'attività, anche se gli viene assegnato l'uso di spazi pubblici e gli è imposto il pagamento di un canone.
• La distinzione tra concessione di beni e concessione di servizi dipende dall'obiettivo sostanziale dell'affidamento: se l'uso del bene è accessorio e subordinato rispetto allo svolgimento di un'attività organizzata secondo obblighi di efficienza, continuità e qualità, il rapporto deve essere qualificato come concessione di servizi.
• Nelle concessioni di servizi, la scelta di richiedere un piano economico-finanziario non è necessariamente generalizzata, ma deve essere effettuata dall'ente concedente con valutazione discrezionale caso per caso; tale valutazione non può essere omessa quando le caratteristiche dell'iniziativa rendano necessaria la verifica della sostenibilità economica e della corretta allocazione dei rischi.
• La qualificazione dell'affidamento come concessione di servizi impone di considerare le specifiche prescrizioni dell'art. 185 del d.lgs. 36/2023, comprese quelle relative al progetto di fattibilità, ai criteri ambientali e alla particolare qualificazione dei componenti della commissione giudicatrice.
• Il concorrente che abbia partecipato legittimamente alla procedura può far valere l'interesse strumentale all'annullamento integrale e alla riedizione della gara quando la nuova procedura, per effetto dell'accoglimento delle censure, dovrebbe svolgersi secondo regole differenti e sussista una ragionevole possibilità di conseguire l'utilità perseguita.
• Quando gli atti di gara sono già stati integralmente annullati in altro giudizio relativo alla medesima procedura, il ricorso contro gli stessi atti diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse; le censure possono tuttavia essere esaminate ai soli fini della soccombenza virtuale e della regolazione delle spese.

Come è indicizzato