Sentenza n. 2826/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

AGCOM aveva adottato una disciplina sulle clausole di indicizzazione dei corrispettivi nei contratti di comunicazioni elettroniche. La disciplina prevedeva: l’introduzione di clausole di indicizzazione in contratti che non le contemplavano soltanto previo consenso espresso e scritto dell’utente; l’esclusione del diritto di recesso per gli adeguamenti fondati esclusivamente su un indice pubblico e oggettivo dei prezzi al consumo; il diritto di recesso senza costi per gli adeguamenti accompagnati da mark-up, soglie o altri correttivi; la possibilità per l’utente, in caso di aumento superiore al 5%, di passare gratuitamente a un’offerta analoga priva di indicizzazione; obblighi informativi rafforzati; la nullità delle clausole di indicizzazione introdotte unilateralmente senza consenso espresso. Telecom Italia ha appellato i capi della sentenza di primo grado che avevano respinto le censure relative: 1) all’obbligo di opt-in per l’introduzione ex novo dell’indicizzazione, sostenendo che la clausola generale sui mutamenti delle condizioni di mercato consentisse lo ius variandi e che l’indicizzazione fosse una mera modifica quantitativa e accessoria del prezzo; 2) alla nullità delle clausole già introdotte unilateralmente, deducendo l’illegittima retroattività della previsione, la novità della causa di nullità e l’assenza di una base legislativa; 3) agli obblighi informativi rafforzati, ritenuti sproporzionati e incompatibili con i diversi obblighi previsti per i canali pubblicitari generalizzati. AGCOM ha proposto appello incidentale contro l’annullamento dei commi 2, 4 e 7, sostenendo che il Codice delle comunicazioni elettroniche, il Codice del consumo e la giurisprudenza della Corte di giustizia consentissero di escludere il recesso per le sole clausole fondate su un indice pubblico e di imporlo quando fossero presenti mark-up o altri elementi non oggettivi, nonché di imporre il passaggio gratuito a un’offerta non indicizzata in caso di aumento superiore al 5%.

La decisione

L’appello principale di Telecom Italia è stato integralmente respinto. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’introduzione ex novo di una clausola di indicizzazione modifichi significativamente la struttura del corrispettivo, trasformandolo da fisso a variabile e inserendo nel rapporto parametri esterni non predeterminabili nell’esatto ammontare. Tale modifica non rientra nei limiti dello ius variandi e richiede il consenso espresso dell’utente ai sensi dell’autonomia contrattuale. È stata inoltre confermata la legittimità della previsione sulla nullità delle clausole introdotte unilateralmente: il comma 14 della delibera n. 307/23/CONS non ha introdotto retroattivamente una nuova causa di invalidità, ma ha ribadito il divieto già desumibile dall’art. 6 della delibera n. 519/15/CONS, attuativa della disciplina primaria, secondo cui lo ius variandi può operare soltanto nei casi e nei limiti previsti dalla legge o dal contratto. Sono stati ritenuti legittimi anche gli obblighi informativi rafforzati, poiché le carenze informative accertate da AGCOM rendevano difficile per gli utenti comprendere il meccanismo di determinazione del prezzo, confrontare le offerte e valutare la convenienza del contratto; tali obblighi non sono stati giudicati sproporzionati. L’appello incidentale di AGCOM è stato accolto parzialmente. Il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza del TAR quanto ai commi 2 e 4 dell’art. 8-quater, ritenendo legittimo distinguere tra: clausola di indicizzazione pura, basata esclusivamente su un indice pubblico, oggettivo, chiaro e predeterminato, il cui funzionamento non costituisce modifica contrattuale e non attribuisce diritto di recesso; clausola contenente mark-up, soglie o correttivi ulteriori, che altera la posizione contrattuale dell’utente e deve essere trattata come modifica contrattuale, con conseguente diritto di recesso senza costi. Il mark-up è stato ritenuto non necessariamente predeterminato, potenzialmente discrezionale, non derivante da un indice pubblico e idoneo a determinare un aumento ulteriore rispetto all’inflazione effettiva. È stato invece confermato l’annullamento del comma 7, relativo al diritto dell’utente di passare gratuitamente a un’offerta non indicizzata quando l’aumento superi il 5%. Secondo il Collegio, le disposizioni invocate da AGCOM attribuiscono poteri in materia di trasparenza, comparabilità delle offerte e diritti di recesso, ma non un potere sufficientemente preciso di conformare il contenuto del contratto già predisposto dalle parti, trasferendo integralmente sull’operatore il rischio inflattivo o imponendogli un’offerta alternativa non indicizzata al superamento di una soglia. Le spese del grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 1322 c.c.

  L’inserimento di una clausola di indicizzazione, quando non previsto dalla legge o da un provvedimento giudiziario, costituisce espressione dell’autonomia contrattuale e richiede un accordo tra le parti.

• art. 98-quaterdecies d.lgs. 259/2003

  Impone obblighi di informazione precontrattuale chiara, completa e accessibile e consente misure di trasparenza e controllo dei consumi; non attribuisce però, secondo il Collegio, il potere di imporre il passaggio gratuito a un’offerta non indicizzata al superamento di una soglia inflattiva.

• art. 98-quindecies d.lgs. 259/2003

  Riguarda la trasparenza del mercato, la pubblicazione delle informazioni sulle offerte e gli strumenti indipendenti di confronto; non costituisce base normativa sufficiente per conformare unilateralmente il contenuto economico dei contratti nei termini previsti dal comma 7.

• art. 98-septiesdecies d.lgs. 259/2003

  “L’Autorità provvede affinché le condizioni e le procedure di recesso dei contratti non fungano da disincentivo al cambiamento di fornitore”

  La disposizione disciplina durata contrattuale, modifiche delle condizioni, recesso e cambio di operatore. È coerente con l’esclusione del recesso quando l’adeguamento deriva da una clausola già pattuita e fondata esclusivamente su un indice pubblico; non attribuisce invece un potere generale di imporre il passaggio gratuito a un’offerta priva di indicizzazione quando l’aumento superi il 5%.

• art. 33, comma 2, lett. m), Codice del consumo

  Concorre a limitare lo ius variandi nei contratti con i consumatori, ammettendolo in presenza di un giustificato motivo indicato nel contratto.

• art. 6 delibera AGCOM n. 519/15/CONS

  “nelle ipotesi e nei limiti previsti dalla legge o dal contratto medesimo”

  Lo ius variandi può riguardare soltanto modifiche contemplate dalla legge o dal contratto; non consente l’introduzione unilaterale di una clausola di indicizzazione originariamente assente.

• art. 8-quater Allegato B delibera AGCOM n. 307/23/CONS

  Il comma 1, nella parte relativa all’introduzione ex novo dell’indicizzazione, è legittimo e richiede consenso espresso; i commi 2 e 4 sono legittimi nella distinzione tra indicizzazione pura e clausole con correttivi ulteriori; il comma 7 è illegittimo perché impone il passaggio gratuito a un’offerta non indicizzata senza una base normativa sufficientemente determinata; il comma 14 legittimamente ribadisce l’invalidità delle clausole introdotte unilateralmente in violazione dei limiti dello ius variandi.

• art. 11 preleggi

  È stato invocato da Telecom contro la pretesa retroattività del comma 14, ma il Consiglio di Stato ha escluso che vi fosse una disciplina innovativa retroattiva, ritenendo il comma meramente ricognitivo di un divieto già vigente.

• art. 20, par. 2, direttiva 2002/22/CE

  Secondo la lettura della Corte di giustizia richiamata dal Consiglio di Stato, l’aumento fondato su una clausola già prevista, chiara e accessibile, collegata esclusivamente a un indice pubblico e oggettivo dei prezzi al consumo, non costituisce modifica contrattuale e non attribuisce diritto di recesso senza penalità.

• sentenza CGUE, causa C-326/14

  La clausola di indicizzazione pura, fondata su un indice pubblico, oggettivo, chiaro, predeterminato e non discrezionale, non modifica la situazione contrattuale accettata dall’utente; al contrario, l’aggiunta di mark-up o correttivi non riconducibili integralmente all’indice pubblico può alterare tale situazione e attivare le garanzie dello ius variandi.

Massime di principio

• L’introduzione, in un contratto di servizi di comunicazione elettronica originariamente privo di indicizzazione, di un meccanismo che rende il corrispettivo variabile in funzione di un parametro esterno non predeterminabile nell’esatto ammontare costituisce una modifica significativa della struttura del contratto e non una semplice modifica accessoria; essa non può essere effettuata mediante il solo meccanismo di opt-out dello ius variandi e richiede il consenso espresso dell’utente.
• Lo ius variandi nei contratti di comunicazione elettronica non può essere utilizzato per introdurre elementi nuovi non contemplati dalla legge o dal contratto originario, né per modificare il rapporto fino a incidere sulla struttura dell’obbligazione; il mancato esercizio del recesso da parte dell’utente non equivale, in un rapporto caratterizzato da asimmetria contrattuale, ad accettazione della modifica unilaterale.
• Un adeguamento tariffario non costituisce modifica contrattuale, e quindi non attribuisce di per sé il diritto di recesso senza costi, solo quando applica una clausola già prevista nel contratto, chiara e accessibile, fondata esclusivamente su un indice pubblico, oggettivo, predeterminato e non rimesso alla discrezionalità dell’operatore.
• L’aggiunta a un indice pubblico di mark-up, soglie o correttivi ulteriori può trasformare l’adeguamento in una modifica contrattuale quando tali elementi non siano integralmente predeterminati, non derivino da un parametro pubblico e oggettivo o producano un incremento ulteriore rispetto alla mera conservazione del valore reale del corrispettivo; in tal caso deve essere garantito il diritto di recesso senza costi.
• Un atto regolatorio può imporre obblighi informativi rafforzati sulle clausole di indicizzazione quando l’istruttoria evidenzi che le informazioni esistenti non consentono agli utenti di comprendere il metodo di calcolo, l’impatto economico e la convenienza dell’offerta, purché gli obblighi siano proporzionati alla complessità del meccanismo e alla finalità di tutela degli utenti.
• Le norme che attribuiscono all’autorità di regolazione poteri in materia di trasparenza delle informazioni, comparabilità delle offerte e tutela del diritto di recesso non autorizzano, in assenza di una previsione normativa precisa, l’imposizione di un riequilibrio sostanziale del contratto mediante l’obbligo per l’operatore di offrire gratuitamente un piano alternativo privo di indicizzazione ogni volta che l’aumento superi una determinata soglia.

Come è indicizzato