Cassazione Civile, Sentenza n. 40692/2021 del 20/12/2021

Esito

La controversia

Controversia tributaria relativa al trattamento fiscale del corrispettivo ricavato dalla cessione (10/07/2003) della partecipazione di controllo nella Sviluppo Nautico Sardo S.p.A.: la ricorrente aveva iscritto la plusvalenza in modo da usufruire dell'imposta sostitutiva prevista dall'art.1, comma terzo, d.lgs. n.358/1997, sulla base della riapprovazione dei bilanci 1998-2002 che aveva riclassificato la partecipazione dalle "attività finanziarie non immobilizzate" alle immobilizzazioni finanziarie. L'Agenzia contestò la rilevanza giuridica di tali rettifiche, emettendo due avvisi di accertamento (IRES e IRAP per 2003 e 2004) con rettifica del reddito ai sensi degli artt.39 e 40 del d.P.R. n.600/1973 e applicazione di sanzioni; le questioni processuali hanno riguardato anche la tempestività dell'eccezione di nullità dell'avviso per mancato rispetto delle formalità previste dall'art.37-bis (regime antielusivo) e la qualificazione contabile delle rettifiche ai sensi dell'OIC 29.

La decisione

La Corte ha rigettato il ricorso. Ha confermato che l'Ufficio ha correttamente proceduto ai sensi degli artt.39 e 40 DPR 600/1973 poiché la riapprovazione dei bilanci non dimostrava l'esistenza dei presupposti fattuali e normativi per l'applicazione dell'imposta sostitutiva ex art.1, comma terzo, d.lgs. 358/1997 (mancava l'effettiva iscrizione della partecipazione tra le immobilizzazioni finanziarie negli ultimi tre bilanci al momento della cessione). Ha ritenuto che la contabilizzazione ripetuta della partecipazione nell'attivo circolante con destinazione alla rivendita fosse una scelta imprenditoriale non riconducibile a un errore correggibile ai sensi dell'OIC 29 e, pertanto, legittima la rettifica fiscale; ha altresì confermato l'applicazione delle sanzioni. La ricorrente è stata condannata alle spese di giudizio (liquidate in euro 7.800,00 oltre spese prenotate a debito) e al versamento dell'ulteriore contributo unificato previsto.

Norme richiamate

• D.Lgs. 546/1992 - art.57

  Il principio della preclusione riguarda gli elementi materiali del fatto costitutivo; la Corte ha comunque esaminato la questione rilevata in appello e ha ritenuto che dalla decisione non sia derivato pregiudizio alla difesa della parte.

• D.P.R. 600/1973 - art.37-bis

  Norma antielusiva che disciplina modalità e formalità di contestazione quando si contestano operazioni elusive; nel caso concreto la Corte ha ritenuto che l'accertamento non fondasse su argomentazioni di elusività e pertanto non si applicassero le specifiche modalità di cui all'art.37-bis.

• D.P.R. 600/1973 - artt.39 (comma 1) e 40

  Consente all'Amministrazione finanziaria di rettificare il reddito d'impresa quando mancano i presupposti fattuali e normativi dichiarati dal contribuente; l'Ufficio ha usato questi articoli per riformulare il reddito e la Corte ne ha confermato la legittimità.

• D.Lgs. 358/1997 - art.1, comma terzo

  "nelle immobilizzazioni finanziarie degli ultimi tre bilanci"

  Per usufruire dell'imposta sostitutiva il requisito della iscrizione tra le immobilizzazioni finanziarie negli ultimi tre bilanci deve sussistere al momento della cessione; la Corte ha ritenuto non verificato questo requisito.

• Principio contabile OIC 29

  Definisce la nozione di errore contabile e le modalità di correzione; distingue errori correggibili dai cambi di stima o scelte contabili. La Corte ha ritenuto che la contabilizzazione della partecipazione come attività non immobilizzate fosse frutto di una scelta gestionale e non di un errore correggibile ai sensi dell'OIC 29.

• D.P.R. 115/2002 - art.13, comma 1-quater

  Norma procedurale sul contributo unificato: la Corte ha rilevato l'obbligo della ricorrente di versare l'ulteriore importo pari a quello dovuto per il ricorso.

Massime di principio

• L'imposta sostitutiva prevista dall'art.1, comma terzo, d.lgs. 358/1997 si applica solo se la partecipazione è effettivamente iscritta tra le immobilizzazioni finanziarie negli ultimi tre bilanci al momento della cessione: è necessario dimostrare questa temporanea e continuativa qualificazione.
• La semplice riapprovazione o rettifica dei bilanci non è sufficiente a trasformare una precedente scelta contabile in un 'errore' correggibile ai fini fiscali; occorre che la rettifica soddisfi i criteri dell'OIC 29 per essere considerata emendamento legittimo dei bilanci precedenti.
• Se l'Amministrazione agisce con gli strumenti di cui agli artt.39 e 40 DPR 600/1973, ciò indica che il controllo ha rilevato l'insussistenza dei presupposti fattuali o giuridici dichiarati, non necessariamente un comportamento elusivo: l'art.37-bis si applica quando è contestata specificamente l'elusività e le relative formalità.
• Le questioni di nullità formale degli atti o di violazione di procedure (es. art.37-bis) devono essere tempestivamente sollevate; nuovi profili introdotti solo in appello possono essere dichiarati inammissibili per novità (art.57 D.Lgs. 546/1992 e relativa giurisprudenza).
• Le sanzioni amministrative possono essere confermate se la rettifica fiscale è fondata su un accertamento legittimo dei presupposti di fatto e di diritto; la difesa deve quindi mirare sia a contestare i fatti che a produrre documentazione che giustifichi la qualificazione contabile adottata.
• Per evitare contenziosi è importante: (a) documentare la natura e la destinazione delle partecipazioni nelle delibere societarie, nei pareri del collegio sindacale e nella nota integrativa; (b) conservare congrua motivazione delle rettifiche contabili e, se si intende usufruire di regimi agevolativi, verificare il rispetto formale e sostanziale dei requisiti richiesti dalla norma.