Sentenza n. 86/2026 - Brescia, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione del lotto 2 in favore dell'operatore economico originariamente secondo classificato, chiedendo anche l'esclusione dell'aggiudicataria, il ricalcolo dei punteggi, l'accesso integrale alla documentazione di gara e, in subordine, il subentro o il risarcimento per equivalente. Con i motivi aggiunti ha dedotto, anzitutto, che l'offerta tecnica dell'aggiudicataria non prevedesse la formazione aggiuntiva obbligatoria su tutte le tematiche indicate dall'art. 22, punto 3, del capitolato, in particolare sulla gestione della relazione con bambini con disabilità e sulla deontologia professionale. Ha sostenuto che tale carenza imponesse l'esclusione ai sensi dell'art. 107, comma 1, d.lgs. 36/2023. Ha inoltre lamentato, in via subordinata, l'azzeramento del punteggio attribuito per il relativo subcriterio. Ha contestato l'espressione "ad accesso libero" utilizzata per alcuni corsi di formazione, ritenendola indicativa della loro non obbligatorietà e quindi di un'offerta incerta o condizionata. Ha dedotto l'incoerenza dell'offerta economica, poiché il ribasso percentuale indicato nel modello principale conduceva a un importo diverso da quello risultante dal modello di scomposizione dell'offerta. Con il ricorso principale ha sostenuto che, dopo l'esclusione per anomalia della prima classificata, intervenuta prima dell'aggiudicazione, la stazione appaltante avrebbe dovuto ricalcolare i punteggi economici e riformulare la graduatoria, anziché limitarsi allo scorrimento, invocando l'art. 108, comma 12, d.lgs. 36/2023. Ha inoltre contestato la riparametrazione dei punteggi tecnici, assumendo che essa dovesse essere svolta sui singoli subcriteri e non sul punteggio tecnico complessivo, e ha dedotto l'ambiguità della relativa clausola del disciplinare. Infine, ha contestato il computo delle ore di formazione considerate ai fini del punteggio tecnico. La domanda di accesso è stata soddisfatta in corso di causa con la trasmissione integrale dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria.

La decisione

Il TAR ha accolto il motivo aggiunto relativo alla formazione obbligatoria e ha disposto l'esclusione dell'aggiudicataria. L'art. 22, punto 3, del capitolato imponeva, mediante l'uso del verbo "deve", la previsione della formazione su tutte le tematiche elencate; tale prescrizione costituiva quindi una caratteristica essenziale dell'offerta. Nell'offerta tecnica dell'aggiudicataria non risultavano previste né la formazione sulla deontologia professionale né quella sulla gestione della relazione con bambini con disabilità. Le precisazioni contenute nelle difese processuali costituivano integrazione postuma dell'offerta e non potevano essere considerate. Il riferimento generico alla disabilità contenuto in altra parte dell'offerta non era sufficiente, anche perché contraddetto dal concreto piano formativo allegato, generando incertezza sull'effettivo contenuto dell'impegno assunto. È stata invece respinta la censura relativa all'insufficienza quantitativa della formazione sulla relazione con i bambini, poiché tale formazione era comunque prevista e l'eventuale insufficienza poteva rilevare ai fini del punteggio, non dell'esclusione. È stata respinta anche la censura sull'espressione "ad accesso libero", interpretata, alla luce dell'offerta e del relativo allegato, come riferita alla libera scelta dei tempi e dei contenuti dei corsi e-learning, non alla facoltà del personale di non frequentarli. È stata respinta la censura sull'importo dell'offerta economica: il ribasso percentuale indicato nel modello principale era univoco e vincolante, mentre la diversa somma riportata nel modello di scomposizione costituiva un mero refuso, rilevante soltanto ai fini della riduzione dell'utile considerato nel giudizio di congruità. Il TAR ha accolto il motivo relativo al ricalcolo dei punteggi economici. Poiché la prima classificata era stata esclusa per anomalia prima dell'aggiudicazione, non operava il principio di invarianza di cui all'art. 108, comma 12, d.lgs. 36/2023; occorreva invece la regressione procedimentale e la rideterminazione dei punteggi secondo la formula matematica prevista dal disciplinare, assumendo come massimo ribasso quello del concorrente rimasto in gara con il ribasso più elevato. Tale regola si applica anche all'esclusione per anomalia e non soltanto a quella per carenza dei requisiti. L'art. 23 del disciplinare, nella parte in cui prevedeva il semplice scorrimento della graduatoria senza ricalcolo, è stato annullato per violazione di legge, non essendo possibile interpretarlo in senso conforme all'art. 108, comma 12. È stata respinta la censura principale sulla riparametrazione dei punteggi tecnici, poiché l'art. 18.2 del disciplinare era intrinsecamente ambiguo e non consentiva di stabilire se la riparametrazione dovesse riguardare i singoli subpunteggi oppure il punteggio tecnico complessivo; pertanto nessuna delle due modalità poteva essere ritenuta contrastante con la lex specialis. È stata assorbita la censura subordinata sull'ambiguità della clausola, poiché il suo eventuale accoglimento avrebbe imposto la riedizione dell'intera gara, mentre la ricorrente conseguiva un'utilità maggiore dall'esclusione dell'aggiudicataria. Sono state assorbite anche le censure relative al punteggio attribuito all'aggiudicataria per le ore di formazione, in conseguenza della sua esclusione. La domanda di accesso è stata dichiarata improcedibile per cessazione della materia del contendere, essendo stata integralmente soddisfatta in corso di causa. Sono state respinte le domande di dichiarazione di inefficacia del contratto, subentro e risarcimento del danno: non risultava stipulato il contratto e il subentro non poteva essere disposto senza ulteriori attività istruttorie, ricalcolo dei punteggi e nuova verifica di anomalia. Il ricorso principale e i motivi aggiunti sono stati quindi accolti parzialmente; il Comune e la controinteressata sono stati condannati in solido alle spese di lite, liquidate in euro 15.000 oltre accessori, mentre le spese sulla domanda di accesso sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 107, comma 1, lett. a, d.lgs. 36/2023

  l'offerta deve essere "conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell'invito a confermare l'interesse nonché nei documenti di gara"

  La difformità dell'offerta rispetto a una prescrizione essenziale dei documenti di gara comporta l'esclusione.

• art. 108, comma 12, d.lgs. 36/2023

  Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell'eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara

  Il principio di invarianza opera soltanto dopo l'aggiudicazione. Prima di tale momento, l'esclusione o la riammissione di un concorrente impone, quando l'offerta esclusa incide sui calcoli automatici, la regressione procedimentale e il ricalcolo dei punteggi o delle soglie.

• art. 36, commi 1, 2 e 5, d.lgs. 36/2023

  La domanda di accesso alla documentazione di gara è stata soddisfatta in corso di giudizio dopo il differimento disposto per il termine previsto a tutela dell'aggiudicatario; ciò ha determinato la cessazione della materia del contendere sulla domanda incidentale.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  La domanda incidentale di accesso è stata dichiarata non più attuale poiché la documentazione richiesta è stata integralmente ostesa durante il giudizio.

• art. 31, comma 3, c.p.a.

  Il giudice non può attribuire direttamente il bene della vita quando siano necessari ulteriori adempimenti istruttori e valutazioni discrezionali dell'amministrazione.

• art. 34, comma 1, lett. c, c.p.a.

  Non può essere disposto il subentro quando l'aggiudicazione presupponga ulteriori attività amministrative, tra cui il ricalcolo dei punteggi e la verifica di anomalia.

• art. 120 c.p.a.

  La controversia è stata trattata nell'ambito del rito speciale in materia di contratti pubblici.

Massime di principio

• Quando la lex specialis impone in termini inequivoci la previsione di determinate caratteristiche dell'offerta, la mancata indicazione anche di una sola di esse integra una difformità da una prescrizione essenziale e comporta l'esclusione ai sensi dell'art. 107, comma 1, lett. a, d.lgs. 36/2023.
• Le precisazioni contenute per la prima volta negli atti difensivi non possono integrare o correggere il contenuto dell'offerta tecnica presentata in gara; l'offerta deve essere valutata sulla base di quanto effettivamente dichiarato nei documenti di gara.
• Il principio di invarianza previsto dall'art. 108, comma 12, d.lgs. 36/2023 opera soltanto dopo l'aggiudicazione. Prima dell'aggiudicazione, l'esclusione o la riammissione di un concorrente impone la regressione procedimentale quando la sua posizione incida sui calcoli automatici della procedura.
• La regressione procedimentale e il ricalcolo dei punteggi automatici sono necessari anche quando il concorrente venga escluso per anomalia dell'offerta, e non soltanto quando sia escluso per carenza dei requisiti di partecipazione.
• Una clausola della lex specialis che preveda, prima dell'aggiudicazione, il mero scorrimento della graduatoria dopo l'esclusione di un'offerta anomala è illegittima se impedisce il ricalcolo dei punteggi richiesto dall'art. 108, comma 12, d.lgs. 36/2023; ove il suo tenore letterale non consenta un'interpretazione conforme, la clausola deve essere annullata.
• Il giudice non può disporre il subentro nell'esecuzione del contratto quando la definizione dell'aggiudicatario richieda ulteriori attività amministrative, quali il ricalcolo dei punteggi e la verifica di anomalia della nuova prima classificata.

Come è indicizzato