Sentenza n. 7315/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Rina Consulting ha appellato la sentenza che aveva accolto il ricorso di BTP Infrastrutture contro il diniego regionale del 14 novembre 2025 di accesso all’offerta tecnica, in precedenza oscurata per asseriti segreti tecnici e commerciali. Con il primo motivo ha sostenuto che il ricorso di accesso era tardivo ai sensi dell’art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023, poiché la decisione di oscuramento era stata comunicata il 2 ottobre 2025 e avrebbe dovuto essere contestata entro dieci giorni; in subordine, il termine sarebbe decorso dal 25 ottobre 2025, data di notifica del ricorso di Rina contro l’aggiudicazione, mentre BTP aveva notificato il ricorso sull’accesso il 24 novembre 2025. Con il secondo motivo ha dedotto la carenza d’interesse di BTP, dato che il ricorso di Rina contro l’aggiudicazione era stato respinto in primo grado, e ha contestato che l’accesso potesse essere giustificato dalla possibile proposizione di un ricorso incidentale in appello. Con il terzo motivo ha sostenuto che la valutazione dei segreti tecnici e commerciali rientrasse nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione, non sindacabile dal giudice; ha inoltre contestato l’indispensabilità dell’ostensione integrale per la difesa e invocato l’esigenza, riconosciuta dalla Corte di giustizia, di un bilanciamento concreto tra difesa e riservatezza.

La decisione

L’appello è stato integralmente respinto. Il primo motivo è infondato: il rito accelerato dell’art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023 non si applica a chi, al momento della comunicazione dell’aggiudicazione e dell’oscuramento, non aveva un interesse attuale a contestare quest’ultimo. La disposizione non deroga alle condizioni generali dell’azione né introduce una preclusione ulteriore; in tale situazione resta esperibile una successiva istanza di accesso secondo gli artt. 22 ss. l. 241/1990, con tutela ex art. 116 c.p.a. Nel caso concreto l’interesse difensivo è sorto con il ricorso di Rina del 25 ottobre 2025, l’istanza è stata presentata il 27 ottobre, il diniego è del 14 novembre e il ricorso notificato il 24 novembre è tempestivo. È stato respinto anche il secondo motivo: il giudice dell’accesso verifica che l’istante abbia rappresentato in modo puntuale il nesso di necessaria strumentalità tra documenti e tutela perseguita, ma non deve valutare anticipatamente l’influenza o decisività dei documenti nel giudizio di merito. L’appello di Rina contro l’aggiudicazione, inoltre, manteneva attuale l’interesse di BTP anche in vista di un possibile appello incidentale e della produzione documentale consentita dall’art. 104, comma 2, c.p.a. Il terzo motivo è infondato: la dichiarazione di riservatezza di Rina era generica, poiché invocava in modo indifferenziato informazioni aziendali, esperienze, organizzazione, dati finanziari, referenze e fornitori, senza individuare specificamente le informazioni segrete e il vantaggio competitivo derivante dalla loro riservatezza. La tutela dei segreti richiede prova concreta dei requisiti previsti dall’art. 98 d.lgs. 30/2005; eventuali riferimenti a fornitori o accordi possono giustificare oscuramenti puntuali, non la sottrazione integrale dei documenti. Il diritto di accesso difensivo è stato ritenuto indispensabile nel concreto, considerata la pendenza del giudizio sull’aggiudicazione e la necessità di reagire all’iniziativa processuale di Rina. Il giudice può compiere una valutazione sostitutiva del diniego, non essendovi in questa vicenda una discrezionalità amministrativa riservata: il bilanciamento riguarda interessi di operatori privati. Spese del grado d’appello compensate per la complessità e novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 36, commi 3 e 4, d.lgs. 36/2023

  La norma di cui al comma 4 prescrive a questi fini la notificazione e il deposito del ricorso entro dieci giorni fissandone la decorrenza «dalla comunicazione digitale della aggiudicazione», quando questa contenga anche «le decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2 […]».

  Il termine accelerato di dieci giorni riguarda la contestazione delle decisioni di oscuramento comunicate con l’aggiudicazione, ma non trasforma la decisione in definitiva nei confronti di chi, a quella data, non aveva un interesse attuale a impugnarla.

• art. 100 c.p.c.; artt. 39 e 35, comma 1, lettere b) e c), c.p.a.

  La norma non elimina la necessità che il ricorso sia sorretto dalla condizione dell’azione costituita dall’interesse a ricorrere (art. 100 c.p.c., art. 39 e art. 35, primo comma, lettere b) e c) del Codice del processo amministrativo), inteso come attuale necessità della tutela giurisdizionale al fine di eliminare la lesione agli interessi protetti fatti valere in giudizio.

  Il rito speciale sull’accesso nelle gare non sopprime le condizioni generali dell’azione, inclusa la necessità di un interesse attuale alla tutela giurisdizionale.

• art. 116 c.p.a.

  La sopravvenienza dell’interesse ad acquisire il contenuto oscurato dalle decisioni della stazione appaltante consente, invece, di avviare un nuovo procedimento secondo la disciplina generale di cui agli articoli 22 ss. della legge n. 241 del 1990 (come avvenuto nel caso di specie) e di poter reagire avverso l’eventuale diniego secondo gli schemi del rito di cui all’art. 116 c.p.a.

  Quando l’interesse a conoscere le parti oscurate sorge successivamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, è possibile presentare una nuova istanza di accesso secondo la disciplina generale e impugnare il diniego con il rito ordinario dell’accesso.

• art. 14 delle preleggi

  Il criterio interpretativo ricavabile dall’art. 14 delle preleggi il quale esclude che le leggi «che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi» possano essere applicate «oltre i casi e i tempi in esse considerati».

  La disciplina processuale eccezionale che introduce preclusioni o decadenze non può essere estesa oltre i casi e i tempi espressamente previsti.

• artt. 22 ss. l. 241/1990

  La sopravvenienza dell’interesse ad acquisire il contenuto oscurato dalle decisioni della stazione appaltante consente, invece, di avviare un nuovo procedimento secondo la disciplina generale di cui agli articoli 22 ss. della legge n. 241 del 1990 (come avvenuto nel caso di specie) e di poter reagire avverso l’eventuale diniego secondo gli schemi del rito di cui all’art. 116 c.p.a.

  L’interesse difensivo sorto dopo la comunicazione dell’oscuramento può fondare una nuova istanza di accesso documentale secondo la disciplina generale.

• art. 35, commi 4 e 5, d.lgs. 36/2023

  Nella disciplina dettata dal Codice dei contratti pubblici, l’esclusione dall’accesso di tutta o parte della documentazione costituente l’offerta (tecnica o economica) è subordinata, dall’art. 35, quarto comma, alla dichiarazione motivata della parte interessata all’oscuramento e alla prova che le informazioni contenute nell’offerta (o nelle giustificazioni di questa) costituiscono segreti tecnici o commerciali.

  L’oscuramento richiede una dichiarazione motivata e la prova concreta che le specifiche informazioni integrino segreti tecnici o commerciali; l’accesso difensivo va valutato concretamente rispetto alle esigenze di tutela in giudizio e non può essere escluso sulla base di affermazioni generiche.

• art. 98 d.lgs. 30/2005

  Tra queste vanno prese in considerazione, come è stato già sottolineato in giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 18 dicembre 2025, n. 10036; sez. IV, 4 giugno 2025, n. 4857), le norme del codice della proprietà industriale (d.lgs. n. 30/2005) e in particolare l’art. 98, primo comma, il quale (dopo le modifiche introdotte dall’art. 3, secondo comma, del d.lgs. 11 maggio 2018, n. 63, che ha recepito la direttiva n. 2016/943/UE del Parlamento europeo e del Consiglio dell'8 giugno 2016) prevede che «per segreti commerciali si intendono le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni: a) siano segrete, nel senso che non siano nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi generalmente note o facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore; b) abbiano valore economico in quanto segrete; c) siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete».

  La qualifica di segreto commerciale richiede cumulativamente non notorietà o facile accessibilità, valore economico derivante dalla segretezza e misure ragionevoli adottate per conservarla; non basta qualificare genericamente come riservato il patrimonio aziendale o l’offerta.

• art. 34, comma 1, lettera c), e comma 2, c.p.a.

  La valutazione del giudice è pienamente sostitutiva della decisione negativa dell’amministrazione, non potendo individuarsi nella fattispecie margini di discrezionalità amministrativa riservata all’amministrazione (e quindi sottratti al sindacato giurisdizionale ai sensi dell’art. 34, primo comma, lett. c), e secondo comma, primo periodo, del Codice del processo amministrativo), considerato che, nell’effettuare il bilanciamento tra riservatezza e diritto di accesso a fini difensivi, l’amministrazione non si presenta nella veste di soggetto che abbia specifici interessi (pubblici) da tutelare: gli interessi in giuoco nella vicenda sono solo quelli dei privati operatori economici.

  Nel bilanciamento tra riservatezza dell’offerta e accesso difensivo, quando sono coinvolti soltanto interessi di operatori privati e non specifici interessi pubblici, la decisione giudiziale può sostituirsi integralmente al diniego amministrativo.

• art. 104, comma 2, c.p.a.

  In ogni caso, nel caso di specie, pur dopo l’intervenuto rigetto in primo grado della impugnazione proposta da Rina Consulting avverso l’aggiudicazione a BTP Infrastrutture, la proposizione dell’appello implica la persistenza dell’interesse all’accesso per la possibile proposizione di appello incidentale anche sulla base dei documenti acquisiti in sede di accesso (e producibili in appello in base all’art. 104, comma 2, c.p.a.).

  La possibilità di produrre documenti acquisiti tramite accesso nel giudizio d’appello può mantenere attuale l’interesse difensivo all’ostensione e consentire la prospettazione di un appello incidentale.

Massime di principio

• Il rito accelerato previsto dall’art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023 per contestare le decisioni di oscuramento non si estende al concorrente che, alla comunicazione dell’aggiudicazione e dell’oscuramento, non abbia ancora un interesse attuale a conoscere i documenti. Quando tale interesse sorge successivamente, l’operatore può presentare una nuova istanza di accesso secondo gli artt. 22 ss. l. 241/1990 e impugnare l’eventuale diniego con il rito dell’art. 116 c.p.a.
• Le norme processuali eccezionali che introducono preclusioni o decadenze non possono essere applicate analogicamente o estese oltre i casi e i tempi considerati dalla legge; il rito speciale dell’accesso nelle procedure di gara non sopprime le condizioni generali dell’azione, in particolare l’interesse concreto e attuale a ricorrere.
• Per ottenere l’oscuramento di parti dell’offerta di gara, l’operatore deve individuare in modo chiaro e specifico le informazioni riservate e provarne la natura di segreto tecnico o commerciale, il valore economico connesso alla segretezza e l’adozione di misure ragionevoli per conservarla. Una generica invocazione del know-how, delle referenze, dei fornitori o del patrimonio aziendale non giustifica l’oscuramento integrale; possono essere giustificate soltanto omissioni circoscritte alle informazioni concretamente riservate.
• Nell’accesso difensivo il richiedente deve rappresentare puntualmente il nesso di necessaria strumentalità tra i documenti e la tutela dei propri interessi; l’amministrazione e il giudice dell’accesso non devono però anticipare la valutazione sulla decisività dei documenti nel giudizio di merito, che compete al giudice investito di quel giudizio.
• Il bilanciamento tra riservatezza e accesso difensivo deve essere concreto e riferito alle esigenze effettive della controversia. Quando sono coinvolti soltanto interessi di operatori privati e non residuano specifici interessi pubblici da tutelare, il giudice può sostituire la propria valutazione a quella dell’amministrazione.

Come è indicizzato