Sentenza n. 2210/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il Comune ha impugnato esclusivamente la statuizione con cui il TAR aveva ritenuto ricevibile il ricorso della società seconda classificata. La censura riguardava la decorrenza del termine di trenta giorni previsto per l'impugnazione degli atti di gara: secondo l'appellante, il termine decorreva dall'8 novembre 2024, data in cui la società aveva ottenuto l'accesso alla documentazione della gara, e non dall'11 marzo 2025, data della determinazione con cui il Comune, dopo il parere di precontenzioso dell'ANAC, aveva confermato l'aggiudicazione. Il Comune sosteneva inoltre che l'operatore economico avrebbe dovuto proporre tempestivamente il ricorso giurisdizionale, senza attendere l'esito del procedimento di precontenzioso, e che il parere ANAC non potesse assumere natura pregiudiziale rispetto alla tutela giurisdizionale. Il Consorzio aggiudicatario ha altresì eccepito il difetto di legittimazione attiva della società seconda classificata, sostenendo che l'impugnazione del provvedimento di mancata conformazione al parere spettasse soltanto all'ANAC. Ha inoltre riproposto censure di merito contro la sentenza di primo grado, relative alla valutazione dell'offerta tecnica e al risarcimento in forma specifica.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la ricevibilità del ricorso di primo grado. La determinazione comunale dell'11 marzo 2025 è stata qualificata come atto di conferma propria dell'aggiudicazione, e non come atto meramente confermativo. Il Comune aveva infatti svolto una nuova istruttoria e una rinnovata ponderazione degli interessi, esaminando il parere ANAC, rivalutando le censure relative ai sub-criteri 6.1 e 6.3 e motivando nuovamente sia sulla legittimità dell'offerta dell'aggiudicatario sia sull'interesse pubblico alla conservazione dell'aggiudicazione, anche in relazione all'affidamento maturato e all'esecuzione soddisfacente del servizio. La conferma propria è autonomamente impugnabile e determina la decorrenza di un nuovo termine per ricorrere, indipendentemente dall'eventuale mancata impugnazione o dall'inoppugnabilità dell'atto originario. Il parere di precontenzioso ANAC, pur non essendo vincolante, impone alla stazione appaltante che non intenda conformarvisi di attivare un procedimento di riesame e di adottare, entro il termine previsto, un provvedimento motivato da comunicare alle parti e all'ANAC. Si tratta di un'autotutela speciale doverosa nell'an, ma non necessariamente nel contenuto, poiché la stazione appaltante può confermare l'aggiudicazione motivando il dissenso dal parere. È stata inoltre respinta l'eccezione di difetto di legittimazione della società concorrente: la conferma propria può essere impugnata da ogni soggetto interessato e la disciplina ANAC prevede espressamente che il provvedimento di mancata conformazione sia comunicato a tutte le parti del procedimento di precontenzioso, che possono impugnarlo. Le censure di merito formulate dal Consorzio aggiudicatario sono state dichiarate inammissibili perché non proposte con un appello, principale o incidentale, ma soltanto mediante memoria difensiva. La sentenza di primo grado è rimasta quindi ferma, compresi gli effetti sull'aggiudicazione e sul contratto. Le spese del giudizio sono state compensate per la complessità e novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 120, comma 2, c.p.a.

  termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso nel rito speciale in materia di contratti pubblici

  Il termine per impugnare decorre dall'atto autonomamente lesivo; quando l'amministrazione adotta una conferma propria all'esito di un riesame, quest'ultima è autonomamente impugnabile e apre un nuovo termine di ricorso.

• art. 220, commi 1 e 4, d.lgs. n. 36/2023

  Il parere dell'ANAC non ha effetti vincolanti; la stazione appaltante che non vi si conforma comunica le relative motivazioni alle parti interessate e all'ANAC con provvedimento da adottare entro quindici giorni.

  Il parere di precontenzioso non è alternativo né pregiudiziale rispetto al ricorso giurisdizionale, ma impone alla stazione appaltante non conformata di svolgere un riesame e di motivare il dissenso.

• art. 21-nonies, commi 1 e 2, l. n. 241/1990

  eventuale riferimento all'interesse pubblico, all'affidamento e al termine ragionevole per l'autotutela

  La disciplina generale dell'annullamento d'ufficio è richiamata per evidenziare la specialità del procedimento di riesame attivato dal parere ANAC, doveroso nell'an ma non necessariamente orientato all'annullamento dell'atto.

• art. 7, commi 1, lett. e), 2, lett. b), e 3, regolamento ANAC sui pareri di precontenzioso, delibera n. 267 del 20 giugno 2023

  Inammissibilità o improcedibilità dell'istanza in caso di esistenza o sopravvenienza di un ricorso giurisdizionale avente il medesimo contenuto.

  La disciplina conferma che la pendenza del ricorso giurisdizionale priva di rilievo operativo il procedimento di precontenzioso, senza configurare una pregiudizialità del parere rispetto al giudizio.

• art. 12, comma 2, regolamento ANAC sui pareri di precontenzioso

  Le parti del procedimento di precontenzioso possono impugnare il provvedimento di mancata conformazione nei termini e alle condizioni previste dal codice del processo amministrativo.

  La legittimazione a impugnare il provvedimento di mancata conformazione spetta anche alle parti interessate, non soltanto all'ANAC.

• art. 13, regolamento ANAC sui pareri di precontenzioso, delibera n. 267 del 20 giugno 2023

  La previsione della legittimazione dell'ANAC si aggiunge, senza escluderla, alla legittimazione ordinaria dei soggetti direttamente lesi.

• art. 21-bis l. n. 287/1990

  È richiamato come modello sistematico di fattispecie bifasica, con una prima fase amministrativa e una successiva legittimazione dell'autorità a ricorrere in sede giurisdizionale.

Massime di principio

• La determinazione con cui una stazione appaltante, dopo avere riesaminato l'aggiudicazione alla luce di un parere di precontenzioso ANAC, rivaluta gli elementi di fatto e di diritto, pondera nuovamente gli interessi e motiva il dissenso dal parere è una conferma propria, non un atto meramente confermativo, ed è autonomamente impugnabile entro il termine decorrente dalla sua comunicazione o piena conoscenza.
• Il parere di precontenzioso ANAC previsto dal codice dei contratti pubblici, pur non essendo vincolante, impone alla stazione appaltante che non intenda conformarvisi di attivare un procedimento di riesame e di adottare un provvedimento motivato; l'obbligo riguarda l'attivazione del riesame, non l'obbligo di annullare o modificare l'atto originario.
• Il procedimento di precontenzioso ANAC non costituisce rimedio alternativo o condizione di pregiudizialità rispetto alla tutela giurisdizionale: l'operatore economico interessato non perde la possibilità di impugnare la determinazione con cui la stazione appaltante si discosta dal parere.
• La conferma propria è autonomamente lesiva e impugnabile anche se l'atto originario non è stato tempestivamente impugnato o è divenuto inoppugnabile; l'annullamento della conferma può comportare, per il collegamento funzionale tra i due atti, la demolizione giuridica dell'atto confermato.
• La legittimazione attribuita all'ANAC a impugnare il provvedimento di mancata conformazione al proprio parere non esclude la legittimazione dell'operatore economico direttamente interessato, al quale il provvedimento deve essere comunicato e che può impugnarlo nei termini processuali ordinari.
• In appello, le censure contro capi della sentenza di primo grado non devoluti con l'appello principale o incidentale non possono essere introdotte per la prima volta mediante una memoria difensiva.

Come è indicizzato