Sentenza n. 3792/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

FEPA ha impugnato la rideterminazione della sanzione, lamentando che l’AGCM non si fosse conformata all’effetto conformativo delle precedenti pronunce del Consiglio di Stato, che avesse mantenuto il coefficiente di gravità del 15% senza adeguata personalizzazione e che avesse applicato una riduzione forfettaria, nonché che non avesse adeguatamente considerato l’assenza di un extra-profitto, gli esiti di consulenze tecniche disposte in giudizi civili e la marginalità della partecipazione. Sono state inoltre dedotte la mancata applicazione o l’insufficiente valorizzazione delle circostanze attenuanti previste dalle Linee guida sanzioni, l’erroneità del moltiplicatore temporale e il mancato riconoscimento della riduzione del 15% per l’adozione di un programma di compliance antitrust, in luogo della riduzione del 5% applicata dall’AGCM. Quanto a quest’ultimo profilo, FEPA ha invocato la natura sostanzialmente penale della sanzione antitrust, il principio di irretroattività e la lex mitior, sostenendo che dovesse applicarsi la disciplina vigente al momento della cessazione della condotta, avvenuta l’8 gennaio 2015, e non la disciplina successiva del 2018.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello nei limiti indicati e, riformando la sentenza del TAR Lazio, ha accolto parzialmente il ricorso di primo grado e annullato il provvedimento AGCM di rideterminazione della sanzione. Ha respinto le censure relative all’obbligo di modificare il coefficiente di gravità del 15%, ritenendo che la precedente sentenza imponesse all’Autorità non la sostituzione di tale coefficiente, ma un’effettiva differenziazione delle sanzioni in base alla posizione delle singole imprese. L’AGCM aveva adempiuto a tale obbligo mediante riduzioni differenziate correlate al grado di coinvolgimento: FEPA, qualificata come partecipante con coinvolgimento lieve e limitato a una sola intesa, aveva beneficiato di una riduzione complessiva del 40%. Il Collegio ha inoltre escluso che le consulenze tecniche formate nei giudizi civili follow-on potessero incidere sulla legittimità del provvedimento amministrativo, perché nuove, non acquisite nel procedimento e riferite al diverso piano del private enforcement. Ha ritenuto assorbite o infondate le doglianze sulle ulteriori attenuanti: la cessazione della partecipazione non equivale al ripristino delle condizioni precedenti all’infrazione; i dati di fatturato non dimostrano con certezza la mancata attuazione dell’intesa; il moltiplicatore temporale non poteva essere contestato per la prima volta in sede di rideterminazione, essendo la relativa questione coperta da giudicato. Ha invece accolto la censura sulla disciplina intertemporale della riduzione per il programma di compliance. La disciplina applicabile è quella vigente al momento della consumazione dell’illecito, individuato nell’8 gennaio 2015, e non quella vigente al momento dell’irrogazione della sanzione. In applicazione del principio della lex mitior per le sanzioni amministrative sostanzialmente penali, nonché della disciplina transitoria delle Linee guida del 2018, deve applicarsi la previgente disciplina del 2014, che prevedeva una riduzione massima del 15%, anziché quella del 5% prevista dalle successive Linee guida sulla compliance antitrust. Il Collegio ha determinato tale abbattimento nel 15%, anche esercitando la giurisdizione di merito ex art. 134, comma 1, lett. c), c.p.a., e ha imposto all’AGCM di ricalcolare la sanzione. Le spese del doppio grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 101 TFUE

  Fondamento dell’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale sanzionata dall’AGCM.

• art. 15 l. 287/1990

  fissa il tetto massimo della misura nel 10% delle vendite

  La sanzione deve restare entro il limite legale e deve essere calibrata in modo da evitare l’appiattimento generalizzato sul massimo edittale, differenziando le posizioni dei singoli operatori.

• art. 1 l. 689/1981

  legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione

  Il momento rilevante per individuare la disciplina sostanziale applicabile alle sanzioni è quello della commissione o consumazione dell’illecito.

• art. 23 Linee guida AGCM sui criteri di quantificazione delle sanzioni

  Prevede circostanze attenuanti, tra cui il ripristino delle condizioni precedenti all’infrazione, il ruolo marginale e l’adozione e rispetto di un programma di compliance; la sola cessazione della partecipazione non integra automaticamente il ripristino delle condizioni precedenti.

• art. 34 Linee guida AGCM sui criteri di quantificazione delle sanzioni

  Consente la considerazione delle dimensioni dell’impresa e del ruolo rivestito nell’intesa ai fini della personalizzazione e riduzione della sanzione.

• art. 134, comma 1, lett. c), c.p.a.

  Attribuisce al giudice amministrativo giurisdizione di merito anche in materia di sanzioni pecuniarie, consentendo di determinare direttamente l’entità dell’abbattimento ritenuto equo e proporzionato.

• art. 120 c.p.a.

  Richiamato nel testo? No: la controversia riguarda una sanzione antitrust e non il rito appalti.

• Linee guida AGCM n. 25152/2014

  Disciplina previgente applicabile al caso concreto; prevedeva per l’adozione e il rispetto di uno specifico programma di compliance una riduzione massima del 15% dell’importo base.

• Linee guida sulla compliance antitrust AGCM, delibera n. 27356 del 25 settembre 2018

  si applicano ai procedimenti istruttori avviati dall’Autorità ... successivamente alla loro pubblicazione

  Non sono applicabili al procedimento avviato nel 2017; la disciplina successiva non può tradursi in un trattamento sanzionatorio più sfavorevole per un illecito consumato anteriormente.

Massime di principio

• Nella rideterminazione di una sanzione antitrust conseguente all’annullamento giudiziale, l’Autorità non è necessariamente tenuta a modificare il coefficiente statistico di gravità utilizzato per il calcolo della sanzione, quando il giudicato imponga invece di evitare l’appiattimento sul massimo edittale mediante un’effettiva personalizzazione delle posizioni individuali.
• Il coefficiente del 15% utilizzato per le intese orizzontali può essere legittimamente impiegato come indice statistico del sovrapprezzo medio e come strumento di deterrenza, senza che l’Autorità debba dimostrare uno specifico extra-profitto conseguito dal singolo partecipante, soprattutto quando l’intesa è qualificata come intesa per oggetto.
• Gli elementi acquisiti in giudizi civili follow-on, incluse consulenze tecniche non prodotte nel procedimento amministrativo, non incidono di per sé sulla legittimità della sanzione antitrust, poiché il public enforcement e il private enforcement operano su piani autonomi e perseguono finalità diverse.
• Per le sanzioni amministrative sostanzialmente penali, la disciplina sostanziale applicabile deve essere individuata con riferimento al momento della consumazione dell’illecito; il successivo prolungamento del procedimento non può comportare l’applicazione di una disciplina più sfavorevole all’autore della violazione.
• Quando una disciplina sopravvenuta riduce il beneficio riconoscibile per un programma di compliance antitrust e contiene una clausola transitoria riferita ai procedimenti avviati dopo la sua pubblicazione, essa non si applica a un procedimento già avviato, dovendo applicarsi la disciplina previgente più favorevole.
• La mera cessazione della partecipazione a un’intesa non equivale automaticamente al ripristino delle condizioni precedenti all’infrazione e non determina, da sola, il riconoscimento dell’attenuante prevista per tale condotta.

Come è indicizzato