Sentenza n. 8804/2026 - Roma, Sezione 3Q

Esito

La controversia

La società ha impugnato, dopo la trasposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, il decreto ministeriale del 6 luglio 2022, con cui è stato certificato il superamento dei tetti di spesa per i dispositivi medici negli anni 2015-2018, il decreto ministeriale del 6 ottobre 2022 sulle linee guida propedeutiche ai provvedimenti regionali, gli accordi della Conferenza Stato-Regioni, alcune circolari ministeriali e il provvedimento della Regione Puglia di attribuzione alla società della quota di ripiano. Ha dedotto: violazione dell'art. 9-ter del d.l. n. 78/2015, quanto ai termini e ai presupposti per la rilevazione del superamento del tetto; applicazione retroattiva della disciplina; carenza di motivazione, trasparenza e istruttoria nella quantificazione; errore nel computo dei costi e mancata distinzione tra beni e servizi nonché tra dispositivi monouso e durevoli; illegittimità delle linee guida per difetto di tipicità, contraddittorietà, sviamento, difetto di istruttoria e mancata previa intesa; illegittimità costituzionale del meccanismo del payback per violazione degli artt. 3, 10, 11, 23, 41, 42, 53, 97 e 117 Cost., dei principi di affidamento, certezza del diritto, proporzionalità, ragionevolezza, concorrenza e della disciplina eurounitaria sugli appalti; illegittimità derivata del provvedimento regionale; prescrizione delle somme, violazione delle garanzie partecipative e procedimentali, travisamento, difetto di istruttoria e motivazione, nonché violazione del divieto di doppia imposizione. In particolare, la ricorrente ha sostenuto che il decreto del 6 luglio 2022 fosse tardivo perché adottato oltre il termine del 30 settembre previsto per la dichiarazione annuale dello sforamento e che il decreto del 6 ottobre 2022 fosse privo di una valida intesa Stato-Regioni.

La decisione

Il TAR ha distinto tra gli atti nazionali e il provvedimento regionale. Ha respinto le censure rivolte ai decreti ministeriali, agli accordi, alle circolari e agli altri atti di rilievo nazionale. Richiamando la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024, ha ritenuto il meccanismo del payback ragionevole e proporzionato, non retroattivo e compatibile con la riserva di legge, con la tutela dell'affidamento e con l'art. 1 del Primo Protocollo addizionale CEDU. Le imprese erano infatti consapevoli, già dal 2015 e prima della partecipazione alle gare, dell'esistenza del tetto di spesa e dell'obbligo di concorrere al ripiano in caso di sforamento; la disciplina del 2022 ha reso operative procedure già previste senza introdurre un nuovo obbligo sostanziale. Il payback è stato ritenuto estraneo alle procedure di gara e ai singoli contratti, poiché incide ex post sulla complessiva sfera patrimoniale dell'impresa e non modifica quantità, prezzi o condizioni delle forniture. È stata esclusa la tardività del decreto del 6 luglio 2022, poiché la fissazione dei tetti regionali per il quadriennio è intervenuta con l'accordo del 7 novembre 2019, quale presupposto necessario per la successiva certificazione dello sforamento. Il decreto è stato ritenuto sufficientemente motivato, perché le tabelle indicavano tetti, spesa, scostamento e quota di ripiano secondo criteri matematici ricostruibili. Il Collegio ha inoltre ritenuto che il fatturato rilevante riguardasse il prezzo dei dispositivi medici, non i servizi accessori, la cui eventuale inclusione derivava da errata contabilizzazione aziendale. La mancata distinzione, nelle linee guida, tra beni durevoli e beni di consumo non è stata ritenuta decisiva: l'esclusione dei dispositivi ad utilità pluriennale dal modello CE introdotta dal decreto del 24 maggio 2019 riguarda i profili contabili successivi e non modifica il meccanismo del payback per le annualità controverse; inoltre, la classificazione richiede una valutazione puntuale del singolo bene. È stata ritenuta provata la previa intesa Stato-Regioni del 28 settembre 2022, conclusasi senza condizioni. Quanto al provvedimento della Regione Puglia e agli atti regionali di determinazione degli importi, il TAR ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Tali atti svolgono una funzione meramente tecnico-contabile e vincolata: individuano le imprese, verificano il fatturato, applicano percentuali e importi già determinati dalla legge e dagli atti statali, senza esercizio di potere autoritativo o discrezionale. La controversia riguarda quindi un diritto soggettivo patrimoniale al corretto calcolo dell'obbligazione di pagamento e spetta al giudice ordinario. È stata ammessa la riassunzione davanti a quest'ultimo entro tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza, ai sensi dell'art. 11 c.p.a. Le spese sono state compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 9-ter d.l. 78/2015, conv. in l. 125/2015

  Il comma 9-ter disciplina il tetto di spesa per l'acquisto di dispositivi medici e il concorso delle aziende fornitrici al ripiano del relativo superamento.

  La disciplina primaria, già vigente dal 2015, rendeva conoscibili il tetto di spesa, le percentuali di ripiano e il criterio proporzionale basato sul fatturato; il comma 9-bis ha definito la procedura attuativa per gli anni 2015-2018 senza introdurre un nuovo obbligo sostanziale.

• art. 17, comma 1, lettera c), d.l. 98/2011, conv. in l. 111/2011

  Ha introdotto il tetto di spesa per gli acquisti di dispositivi medici.

  Costituisce l'origine normativa del tetto di spesa nazionale e regionale per i dispositivi medici.

• art. 15, comma 13, lettera f), d.l. 95/2012, conv. in l. 135/2012

  Il tetto nazionale è stato fissato, a decorrere dal 2014, al 4,4 per cento del fabbisogno sanitario nazionale standard.

  Il parametro nazionale del 4,4 per cento costituiva un riferimento conoscibile dalle imprese e, per gli anni 2015-2018, è stato utilizzato anche per la fissazione dei tetti regionali.

• art. 1, comma 557, l. 145/2018

  Ha novellato l'art. 9-ter, comma 8, del d.l. n. 78/2015, prevedendo la rilevazione del superamento sulla base del fatturato al lordo dell'IVA e la dichiarazione con decreto ministeriale.

  La novella ha precisato le modalità di rilevazione e dichiarazione dello sforamento, lasciando immutati il concorso dei fornitori e il criterio di riparto.

• art. 18, comma 1, d.l. 115/2022, conv. in l. 142/2022

  Ha introdotto il comma 9-bis nell'art. 9-ter del d.l. n. 78/2015.

  Ha disciplinato, per gli anni 2015-2018, l'adozione dei provvedimenti regionali di individuazione delle aziende soggette al ripiano, previa verifica della documentazione contabile e previa adozione delle linee guida ministeriali.

• art. 8 d.l. 34/2023, conv. in l. 56/2023

  Ha istituito un fondo di 1.085 milioni di euro per il 2023 e previsto, nella versione originaria, il pagamento ridotto al 48 per cento della quota di ripiano.

  Il fondo e la riduzione dell'importo hanno inciso sulla misura concreta dell'esborso; la sentenza richiama anche la caducazione delle condizioni e dei termini originari a seguito della sentenza costituzionale n. 139 del 2024.

• art. 11 c.p.a.

  La causa può essere riassunta davanti al giudice ordinario entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia.

  In caso di declinatoria della giurisdizione, consente la prosecuzione del giudizio davanti al giudice munito di giurisdizione mediante riassunzione nel termine indicato.

• art. 133 c.p.a.

  Il riparto di giurisdizione è rilevante in assenza di un'ipotesi di giurisdizione esclusiva.

  La controversia sugli atti regionali di quantificazione del payback non rientra, secondo il TAR, nella giurisdizione esclusiva amministrativa, poiché riguarda un rapporto obbligatorio e un diritto soggettivo patrimoniale.

• art. 24 maggio 2019 del Ministero della Salute

  La voce BA0210 non accoglie i dispositivi medici ad utilità pluriennale iscritti nello stato patrimoniale e soggetti ad ammortamento.

  La previsione attiene alla contabilizzazione degli enti del SSN e non è stata ritenuta determinante per escludere il payback relativo alle annualità 2015-2018.

• art. 23 Cost.

  La Corte costituzionale ha ritenuto rispettata la riserva di legge.

  La disciplina individua per legge i soggetti obbligati, l'oggetto della prestazione e i criteri generali per la determinazione del ripiano.

• art. 41 Cost.

  La Corte costituzionale ha ritenuto il meccanismo ragionevole e proporzionato.

  Il contributo solidaristico imposto ai fornitori è giustificato dalla razionalizzazione della spesa sanitaria e dalla tutela della salute, anche in presenza del fondo istituito nel 2023.

Massime di principio

• Il meccanismo di payback sui dispositivi medici relativo agli anni 2015-2018 non è retroattivo quando gli obblighi di ripiano e i criteri percentuali erano già previsti dalla legge al momento delle gare e dei contratti; la successiva quantificazione nel 2022 costituisce attuazione di un obbligo sostanziale già conoscibile.
• Il payback dei dispositivi medici incide ex post sulla sfera patrimoniale complessiva del fornitore e non modifica i singoli contratti di appalto, né quantità, prezzi o condizioni delle forniture; perciò non costituisce una rimodulazione delle procedure di gara o del loro esito.
• Il decreto ministeriale che certifica il superamento del tetto di spesa è sufficientemente motivato quando indica, anche mediante tabelle, il tetto applicato, la spesa rilevata, lo scostamento e la percentuale di ripiano, consentendo la ricostruzione matematica del calcolo.
• I provvedimenti regionali di attuazione del payback, quando si limitano a verificare contabilmente il fatturato, individuare le aziende e applicare percentuali e importi già stabiliti dalla legge e dagli atti statali, sono espressione di attività vincolata e meramente ricognitiva, non di potere autoritativo.
• La controversia relativa alla correttezza del calcolo della quota di ripiano determinata da un provvedimento regionale di attuazione del payback appartiene alla giurisdizione ordinaria, perché riguarda un diritto soggettivo patrimoniale e un rapporto obbligatorio collocato a valle dell'esercizio del potere autoritativo statale.
• L'eventuale inclusione di costi per servizi accessori nella spesa relativa ai dispositivi medici non determina, di per sé, l'illegittimità degli atti ministeriali, se deriva da una non corretta contabilizzazione da parte degli enti o degli operatori; il costo del bene e quello del servizio devono essere distinti.

Come è indicizzato