Provvedimento AGCM A556 n. 30388 del 30/11/2022

Caso Fastweb/TIM – gara Consip TM9 e mappe di copertura

Il provvedimento riguarda la segnalazione di Fastweb contro Telecom Italia S.p.A. in relazione alla gara Consip TM9 per l’affidamento dei servizi di telefonia mobile destinati alla Pubblica Amministrazione. L’AGCM non ha ancora accertato definitivamente l’infrazione, ma ha avviato un’istruttoria per possibile abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 3 della legge n. 287/1990 e un procedimento cautelare ex articolo 14-bis.

Parti e origine del procedimento

Fastweb opera nei servizi di telefonia, internet, trasmissione dati e connettività ed è attiva nella telefonia mobile quale operatore virtuale e, per alcune tecnologie, quale operatore infrastrutturato. La sua operatività mobile si fonda anche su accordi di roaming con TIM e WindTre, relativi alle tecnologie 2G, 3G, 4G-LTE e 5G.

TIM è attiva nell’installazione e nella fornitura di infrastrutture e servizi di telecomunicazione ed è titolare della rete pubblica commutata, fornendo anche servizi di interconnessione e accesso ad altri operatori.

Fastweb ha presentato la segnalazione il 31 ottobre 2022, integrandola successivamente, e il 25 novembre 2022 ha chiesto all’Autorità l’adozione di misure cautelari, sostenendo che il comportamento di TIM le impedisse o rendesse particolarmente difficile la partecipazione alla gara entro il termine previsto.

Gara Consip TM9

La gara, pubblicata il 31 ottobre 2022 da Consip quale centrale di committenza della Pubblica Amministrazione, riguarda la fornitura di servizi di telefonia mobile e servizi connessi e opzionali, per un massimo di 1,4 milioni di utenze e una base d’asta di 235 milioni di euro.

Il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di 30 punti all’offerta economica e 70 punti all’offerta tecnica. Tra i requisiti di partecipazione figura l’autorizzazione generale per la fornitura, sull’intero territorio nazionale, dei servizi di comunicazione elettronica mobile oggetto della gara.

La copertura nazionale costituisce un elemento essenziale della partecipazione e della valutazione tecnica. Il concorrente deve presentare un Piano di copertura, indicando per ciascun Comune italiano le percentuali di territorio coperte dalle tecnologie 2G, 3G, 4G e 4G+. Il disciplinare attribuisce inoltre 6,1 dei 70 punti tecnici alla percentuale di copertura nazionale, con punteggi riferiti anche a 4G, 4G+ e 5G.

Il bando consente di garantire la copertura mediante infrastruttura propria oppure attraverso accordi con operatori mobili licenziatari. In tale seconda ipotesi, l’offerta deve descrivere gli accordi, le aree coperte con rete propria e quelle coperte tramite altri operatori, nonché le scadenze contrattuali. La copertura dichiarata deve essere garantita per tutta la durata dei contratti di fornitura.

La stazione appaltante verifica la copertura nei confronti del concorrente collocato al primo posto della graduatoria provvisoria, richiedendo entro dieci giorni il Piano dettagliato della copertura e mappe in scala differenziata per centri urbani e aree esterne.

Precedenti della gara e partecipazione

Le ultime cinque edizioni della gara erano state aggiudicate a TIM. La settima edizione aveva registrato la partecipazione di tre operatori, mentre l’ottava era stata aggiudicata a TIM in assenza di ulteriori offerte.

Il termine per la presentazione delle offerte, inizialmente fissato al 14 novembre 2022, era stato prorogato due volte, prima al 5 dicembre e poi al 21 dicembre 2022, in ragione di richieste di chiarimenti e con l’obiettivo di favorire la partecipazione.

Condotta contestata

Fastweb ha sostenuto che, per poter formulare l’offerta tecnica e successivamente documentare la copertura dichiarata, fosse necessario disporre preventivamente delle mappe di copertura degli operatori di rete mobile con i quali aveva accordi.

Secondo la segnalazione, WindTre aveva fornito tempestivamente le proprie mappe, mentre TIM avrebbe negato l’accesso alle proprie, invocando la riservatezza commerciale. TIM avrebbe prospettato soluzioni alternative, consistenti nella comunicazione delle percentuali di copertura a livello comunale previa sottoscrizione di un accordo di riservatezza e nella trasmissione delle mappe direttamente a Consip in caso di aggiudicazione a Fastweb.

TIM ha contestato l’esistenza di un diritto di Fastweb, derivante dal contratto di roaming, a conoscere le mappe di copertura. Ha inoltre osservato che il contratto in essere non avrebbe garantito la copertura per tutta la durata richiesta dal bando. Nondimeno, TIM si è dichiarata disponibile a fornire in tempo utile le informazioni previste dal capitolato, subordinandone l’invio alla firma di un NDA, e ha mantenuto la propria opposizione alla trasmissione delle mappe complete a Fastweb.

Mercato rilevante e posizione di TIM

L’AGCM ha individuato quale mercato rilevante l’ambito della specifica gara Consip TM9 per i servizi di telefonia mobile alla Pubblica Amministrazione.

Secondo l’Autorità, le gare pubbliche possono costituire mercati distinti in ragione dell’obbligo di ricorrere a procedure a evidenza pubblica, della predisposizione di un capitolato con condizioni di fornitura specifiche e delle particolari modalità e tempistiche di pagamento della Pubblica Amministrazione. Il contesto competitivo può inoltre variare in funzione dei criteri e delle modalità stabiliti per ciascuna gara.

Le peculiarità della gara Consip, che centralizza la domanda di numerose amministrazioni centrali e locali, sono state ritenute sufficienti a individuare un mercato distinto, dimensionalmente riferito al territorio italiano.

All’interno di tale mercato, TIM è stata considerata incumbent e potenzialmente dominante. L’aggiudicazione delle precedenti cinque edizioni è stata ritenuta idonea a conferirle un vantaggio competitivo, anche sotto il profilo della conoscenza delle esigenze concrete delle amministrazioni servite dalla centrale di committenza.

Qualificazione giuridica preliminare

L’AGCM ha ritenuto che il mancato accesso alle mappe di copertura, ove ingiustificato, potrebbe ostacolare la formulazione di un’offerta tecnica competitiva da parte di Fastweb e mettere in dubbio la sua partecipazione alla gara.

La condotta è stata qualificata preliminarmente come possibile abuso di posizione dominante avente a oggetto e/o per effetto la limitazione della concorrenza nel mercato rilevante, in violazione dell’articolo 3 della legge n. 287/1990. Il provvedimento non richiama una contestazione ai sensi dell’articolo 102 TFUE, né una fattispecie di intesa ai sensi dell’articolo 2 della legge n. 287/1990 o dell’articolo 101 TFUE.

Presupposti delle misure cautelari

L’Autorità ha ravvisato, a un sommario esame, il fumus boni iuris, ritenendo che gli elementi disponibili indicassero un possibile diniego ingiustificato di TIM e difficoltà concrete per Fastweb nella predisposizione dell’offerta.

È stato inoltre ritenuto sussistente il periculum in mora. Il protrarsi della condotta avrebbe potuto limitare la partecipazione di un concorrente, impedire il pieno dispiegarsi degli effetti concorrenziali della gara e danneggiare l’Amministrazione e i consumatori finali. L’Autorità ha considerato anche il rischio che, in assenza di un regolare svolgimento della nuova gara, il servizio in essere fosse prorogato a TIM.

Secondo l’AGCM, il danno concorrenziale avrebbe potuto risultare grave, irreparabile e non pienamente rimediabile con il solo provvedimento finale.

Dispositivo e termini procedurali

L’Autorità ha deliberato:

• l’avvio dell’istruttoria, ai sensi dell’articolo 14 della legge n. 287/1990, nei confronti di TIM per accertare l’eventuale violazione dell’articolo 3;
• l’avvio del procedimento cautelare ai sensi dell’articolo 14-bis della legge n. 287/1990, volto a verificare la necessità di misure per ripristinare e mantenere condizioni concorrenziali;
• un termine di sessanta giorni dalla notificazione per chiedere di essere sentiti nell’ambito dell’istruttoria ordinaria;
• un termine di sette giorni dalla notificazione per la presentazione di memorie e documenti e per la richiesta di audizione nell’ambito del procedimento cautelare;
• la designazione del responsabile del procedimento nella persona del dott. Lorenzo Clementi;
• la conclusione del procedimento istruttorio entro il 1° dicembre 2023.

Il provvedimento costituisce quindi un atto di avvio e di attivazione della tutela cautelare: non contiene un accertamento definitivo dell’abuso, non irroga sanzioni e non indica, nel testo fornito, il contenuto finale di eventuali misure cautelari.