Provvedimento AGCM I845 n. 30419 del 13/12/2022

Intesa nella gara per la manutenzione delle pavimentazioni autostradali di Milano Serravalle

Il provvedimento n. 30419 del 13 dicembre 2022 conclude il procedimento I845 accertando una violazione dell’articolo 101 TFUE da parte di Itinera S.p.A., Sintexcal S.p.A., General Beton Triveneta S.p.A. e Impresa Bacchi S.r.l. L’illecito ha riguardato la Gara Servizi n. 1/2019 indetta da Milano Serravalle per la manutenzione ordinaria delle pavimentazioni stradali della rete in concessione.

Parti e origine del procedimento

Itinera opera nella realizzazione e manutenzione di infrastrutture stradali e autostradali ed è controllata per circa il 66% da ASTM. Sintexcal svolge attività di realizzazione e manutenzione di infrastrutture stradali e autostradali ed è interamente controllata da General Beton. Impresa Bacchi opera nei settori delle opere infrastrutturali, comprese quelle stradali, autostradali e aeroportuali. Milano Serravalle è la concessionaria delle tangenziali milanesi A50, A51 e A52 e dell’autostrada A7 Milano-Serravalle Scrivia.

Il procedimento è stato avviato il 25 maggio 2021 a seguito della segnalazione della stazione appaltante, che aveva rilevato la partecipazione delle sole tre imprese, ciascuna a un solo lotto, nonché la presenza di subappalti reciproci tra i concorrenti.

Gara e contesto economico

La gara, qualificata come appalto di servizi, era articolata in tre lotti di valore analogo, pari complessivamente a circa 30 milioni di euro, con durata di 36 mesi:

• lotto A: tangenziali Est A51 e Nord A52, aggiudicato a Sintexcal con ribasso del 22,93%;
• lotto B: autostrada A7, aggiudicato a Itinera con ribasso del 20%;
• lotto C: tangenziale Ovest A50, aggiudicato a Impresa Bacchi con ribasso del 25,65%.

La procedura prevedeva il vincolo di aggiudicazione di un solo lotto per operatore, l’aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali stringenti, la disponibilità di due impianti per la produzione di conglomerato bituminoso e di doppie attrezzature per fresatura e stesa.

Il settore è caratterizzato da un numero limitato di operatori medio-grandi, cui si affiancano imprese minori prevalentemente locali. Itinera, Sintexcal e Impresa Bacchi rappresentavano i principali concorrenti qualificati nel Nord Italia. La gara del 2019, diversamente dalle precedenti procedure del 2013 e del 2016, fu qualificata come appalto di servizi e richiese requisiti di fatturato e di esperienza che ridussero la platea dei partecipanti.

Condotte contestate

L’Autorità ha ricostruito un’intesa finalizzata alla ripartizione dei lotti e all’eliminazione del confronto competitivo tra le tre imprese. Il meccanismo si articolava nei seguenti elementi:

• partecipazione di ciascuna impresa a un solo lotto, senza sovrapposizioni;
• indicazione reciproca delle altre imprese come subappaltatrici per attività di fresatura e stesa del conglomerato;
• scambio di disponibilità relative agli impianti di produzione del conglomerato bituminoso;
• contatti e incontri nel periodo di definizione delle strategie di gara;
• coordinamento successivo con riguardo alle giustificazioni delle offerte e ai rapporti con la stazione appaltante;
• condivisione, anche successiva alla presentazione delle offerte, di informazioni commercialmente sensibili e di posizioni comuni nei confronti della stazione appaltante.

I subappalti reciproci non furono poi attivati in fase esecutiva. Secondo l’AGCM, tale circostanza confermava che il loro scopo principale non era organizzare l’esecuzione dell’appalto, ma ridurre l’incertezza strategica e comunicare ex ante la scelta di non competere per gli altri lotti.

Capacità di competere su più lotti

L’Autorità ha respinto la spiegazione secondo cui la scelta di partecipare a un solo lotto sarebbe stata determinata esclusivamente dalla distanza degli impianti e dalla convenienza logistica. L’istruttoria ha evidenziato che il tempo massimo tra produzione e posa del conglomerato poteva essere ragionevolmente individuato tra un’ora e mezza e due ore, con una distanza di trasporto di almeno 90 chilometri.

In tale quadro, le imprese disponevano di impianti propri idonei a presentare offerte competitive per più lotti. Inoltre, nel settore era prassi ricorrere a forniture di conglomerato da impianti terzi. Le distanze degli impianti, pertanto, non costituivano un vincolo assoluto alla partecipazione.

Le precedenti gare del 2013 e del 2016 e la successiva gara del 2021 sono state utilizzate come elementi controfattuali. In tali procedure le imprese avevano partecipato a più lotti e, nel 2021, Impresa Bacchi presentò offerte per tutti i lotti mentre Sintexcal partecipò a due. Ciò dimostrava, secondo l’Autorità, che la partecipazione plurima era tecnicamente ed economicamente praticabile.

Subappalti reciproci e funzione collusiva

Il subappalto, considerato in astratto, è stato ritenuto lecito e neutro sotto il profilo antitrust. Nel caso concreto, tuttavia, il suo utilizzo è stato considerato strumentale all’intesa.

La disciplina allora vigente dell’articolo 105 del d.lgs. 50/2016 imponeva l’indicazione della terna dei subappaltatori e vietava l’utilizzo del subappalto qualora il subappaltatore avesse partecipato in proprio alla procedura. Secondo l’AGCM, le richieste e le dichiarazioni reciproche consentivano alle imprese di comunicarsi la rispettiva strategia: l’impresa che si rendeva disponibile come subappaltatrice segnalava che non avrebbe concorso sul lotto dell’altra, mentre l’impresa richiedente manifestava la propria intenzione di partecipare a quel lotto.

L’Autorità ha rilevato che esistevano numerose imprese terze idonee a svolgere le attività subappaltabili e che, nelle gare precedenti e in altre procedure, le parti ricorrevano normalmente a subappaltatori diversi tra loro. La scelta di indicare proprio i concorrenti diretti, a fronte della scarsa probabilità di effettiva attivazione dei subappalti, è stata ritenuta economicamente irrazionale in un contesto competitivo.

Contatti e scambi di informazioni

Nel periodo tra la pubblicazione del bando dell’11 febbraio 2019 e la scadenza del 22 marzo 2019 furono rilevati almeno tre incontri trilaterali e numerosi contatti bilaterali.

L’AGCM ha attribuito particolare rilievo:

• a una comunicazione interna di Itinera del 14 febbraio 2019, che manifestava inizialmente l’intenzione di presentare offerte per tutti e tre i lotti;
• alla successiva decisione di Itinera di partecipare soltanto al lotto B;
• all’invio da parte di Sintexcal, il 21 febbraio 2019, dei chiarimenti della stazione appaltante a Itinera e Impresa Bacchi, e alla decisione del giorno successivo di Sintexcal di partecipare al solo lotto A;
• agli appunti relativi alla gara e ai prezzi di Itinera A7 presenti nell’agenda di Impresa Bacchi a ridosso del deposito delle offerte;
• al deposito delle offerte economiche da parte delle tre imprese in un intervallo temporale molto ravvicinato il 22 marzo 2019.

Pur riconoscendo che alcuni contatti potevano astrattamente riguardare altre commesse, l’Autorità li ha valutati nel quadro complessivo degli ulteriori elementi probatori, quali indizi seri, precisi e concordanti della concertazione.

Offerte economiche e tecniche

I ribassi della gara 2019, compresi tra il 20% e il 26%, risultavano significativamente inferiori rispetto a quelli delle precedenti gare analoghe:

• nel 2016, tra il 42% e il 46%;
• nel 2013, tra il 27% e il 43%.

L’Autorità ha respinto la giustificazione fondata sull’aumento del prezzo del bitume. Pur riconoscendo oscillazioni di breve periodo, ha ritenuto che il prezzo presentasse, su un arco triennale coerente con la durata dell’appalto, una dinamica complessivamente stabile o lievemente decrescente. Inoltre, il costo del bitume incideva sul valore dell’offerta in misura stimata nell’ordine del 25-30%, sicché non spiegava la forte riduzione dei ribassi.

Anche le offerte tecniche sono state considerate indicative del coordinamento. Le proposte di Itinera e Impresa Bacchi relative ai sub-criteri 1.1 e 1.2, che pesavano 40 dei 70 punti tecnici, erano identiche al secondo decimale; quelle di Sintexcal erano analoghe. La stazione appaltante aveva confermato che le imprese avrebbero potuto differenziare le offerte mediante squadre e mezzi più numerosi o organizzazioni operative migliorative.

Scambi con la stazione appaltante durante e dopo la gara

Un elemento particolarmente rilevante è stato individuato nel file Excel contenente la bozza dell’analisi dei costi di Impresa Bacchi, reperito presso Sintexcal. Il documento riportava dati disaggregati sui costi e sui prezzi unitari dell’offerta di Bacchi, sui fornitori e sui costi degli impianti, cioè informazioni commercialmente sensibili di un concorrente.

L’AGCM ha ritenuto che tale scambio fosse funzionale a evitare giustificazioni contraddittorie o troppo divergenti durante la verifica di anomalia delle offerte, preservando l’aggiudicazione dei tre lotti secondo la spartizione concordata.

È stato inoltre valorizzato uno scambio del 14 aprile 2020 tra Sintexcal e Impresa Bacchi relativo ai maggiori oneri di sicurezza Covid-19, finalizzato a portare avanti una politica comune con la stazione appaltante. Sono stati considerati rilevanti anche messaggi del 2021 tra Itinera e Sintexcal riguardanti la partecipazione a una futura gara e il prezzo del bitume. Tali elementi, pur successivi alla presentazione delle offerte, sono stati utilizzati per confermare l’esistenza di un contesto stabile di collaborazione anomala tra concorrenti.

Mercato rilevante e qualificazione giuridica

L’AGCM ha circoscritto il mercato rilevante alla specifica Gara Servizi n. 1/2019, comprendente i tre lotti relativi alla manutenzione ordinaria delle pavimentazioni delle tratte A51/A52, A7 e A50.

Secondo l’Autorità, nelle intese relative a gare pubbliche la definizione del mercato è funzionale a individuare la procedura nella quale si è verificata la concertazione. Non rilevano, di per sé, l’importo limitato rispetto al mercato nazionale, la durata triennale o il fatto che la condotta riguardi una sola gara: ciò che determina l’estensione del mercato è l’oggetto concreto dell’intesa.

La condotta è stata qualificata come accordo o pratica concordata tra concorrenti, segreta e restrittiva per oggetto, consistente nella ripartizione del mercato e nell’eliminazione della concorrenza reciproca. L’Autorità ha ritenuto integrato anche il requisito del pregiudizio al commercio tra Stati membri, in ragione della rilevanza comunitaria della gara e della posizione delle imprese nel settore del Nord Italia, applicando l’articolo 101 TFUE e il Regolamento CE n. 1/2003.

Effetti e gravità

Pur trattandosi di una restrizione per oggetto, l’AGCM ha ritenuto dimostrati anche effetti pregiudizievoli. La gara si concluse con una sola offerta per ciascun lotto, ribassi inferiori rispetto alle precedenti procedure e offerte tecniche non realmente differenziate.

Secondo l’Autorità, l’intesa determinò:

• un maggior costo della commessa pubblica, a carico ultimo della collettività;
• la perdita dei benefici derivanti dalla concorrenza sui prezzi;
• una perdita di efficienza e qualità prestazionale per gli utenti autostradali;
• l’attribuzione del massimo punteggio economico alle uniche offerte presentate per ciascun lotto.

La condotta è stata classificata come infrazione molto grave, considerando la natura di cartello orizzontale segreto, l’interessamento di una gara di dimensione comunitaria, la piena attuazione dell’accordo, l’entità economica della procedura e il coinvolgimento dei principali operatori del settore.

Imputazione a General Beton

La condotta di Sintexcal è stata imputata anche a General Beton sulla base della presunzione di influenza determinante derivante dalla detenzione del 100% del capitale della controllata e dall’esistenza di ulteriori legami gestionali e personali all’interno del gruppo riconducibile a Impresa Tonon.

L’Autorità ha ritenuto irrilevante l’assenza di prove di un coinvolgimento personale della controllante nella specifica gara. Ai fini dell’applicazione dell’articolo 101 TFUE è sufficiente che controllante e controllata costituiscano un’unica unità economica. General Beton e Sintexcal sono state pertanto ritenute solidalmente responsabili della sanzione.

Sanzione e criteri di quantificazione

La sanzione è stata calcolata ai sensi dell’articolo 15 della legge n. 287/1990, dell’articolo 11 della legge n. 689/1981 e delle Linee guida AGCM del 22 ottobre 2014.

Il valore delle vendite è stato individuato negli importi di aggiudicazione, inclusivi degli oneri di sicurezza, e non nell’utile d’impresa. L’Autorità ha ritenuto tale parametro più idoneo a riflettere l’importanza economica dell’infrazione e a garantire l’effetto deterrente.

È stato applicato il coefficiente minimo ordinario del 15% previsto per le intese orizzontali segrete di ripartizione del mercato e fissazione coordinata dei prezzi. Gli importi base sono stati determinati come segue:

• Itinera: valore delle vendite di 7.910.341 euro e importo base di 1.186.551 euro;
• Sintexcal/General Beton: valore delle vendite di 7.695.143 euro e importo base di 1.154.271 euro;
• Impresa Bacchi: valore delle vendite di 7.363.172 euro e importo base di 1.104.476 euro.

Per Sintexcal e General Beton è stata applicata una maggiorazione del 20% per recidiva, in ragione della precedente infrazione accertata nei confronti di General Beton nel caso I780 – Mercato del calcestruzzo in Veneto. Non sono state riconosciute attenuanti per i programmi di compliance, poiché General Beton aveva già beneficiato di una riduzione in relazione al precedente programma e le Linee guida compliance escludono l’attenuante per l’impresa recidiva in tale situazione.

Non sono state riconosciute attenuanti per collaborazione, ruolo marginale o assenza di effetti. È stata invece applicata, per Impresa Bacchi, una deroga ai criteri ordinari ai sensi del punto 34 delle Linee guida, in ragione delle dimensioni economiche significativamente inferiori, riducendo la sanzione a 552.238 euro.

Dispositivo e termini

L’AGCM ha ordinato alle imprese di astenersi in futuro da comportamenti analoghi e ha irrogato le seguenti sanzioni:

• Itinera S.p.A.: 1.186.551 euro;
• Sintexcal S.p.A. e General Beton Triveneta S.p.A., in solido: 1.385.126 euro;
• Impresa Bacchi S.r.l.: 552.238 euro.

Le sanzioni devono essere pagate entro 90 giorni dalla notificazione del provvedimento. Il provvedimento è impugnabile dinanzi al TAR Lazio entro 60 giorni dalla notificazione oppure mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica entro 120 giorni.