Sentenza n. 115/2026 - Venezia, Sezione 1

Esito

La controversia

L’Autorità ha agito ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 287/1990 per accertare l’illegittimità dell’inerzia del Comune, che non aveva adottato la deliberazione consiliare prevista dagli artt. 5, 7 e 8 del d.lgs. n. 175/2016 in relazione all’acquisizione, da parte di una controllata di una società in house a partecipazione pubblica e quotata, dell’intero capitale di una società già costituita, né aveva trasmesso tale deliberazione all’Autorità. Ha inoltre chiesto la condanna del Comune a provvedere entro trenta giorni, con eventuale nomina di un commissario ad acta, nonché l’annullamento della nota con cui il Comune aveva manifestato di non conformarsi al parere motivato dell’Autorità. La censura dedotta consisteva nella violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, dei principi di libertà di iniziativa economica e libera concorrenza e degli artt. 5, 7 e 8 del T.U.S.P. L’Autorità sosteneva che la clausola dell’art. 1, comma 5, del T.U.S.P., relativa alle società quotate, esonerasse soltanto le società quotate dagli obblighi loro direttamente riferiti, senza escludere gli obblighi gravanti sulle amministrazioni pubbliche socie. I Comuni e la società controinteressata eccepivano l’inammissibilità dell’azione ex art. 21-bis, l’assenza di un obbligo di provvedere azionabile, la carenza di interesse, nonché l’inapplicabilità degli artt. 5, 7 e 8 del T.U.S.P. all’operazione effettuata tramite una società quotata e una sua controllata.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni preliminari e ha accolto il ricorso. Ha ritenuto che la legittimazione straordinaria dell’Autorità ex art. 21-bis della legge n. 287/1990 non sia limitata all’azione di annullamento, ma comprenda anche l’azione avverso il silenzio e la domanda di condanna a provvedere quando l’inerzia amministrativa violi obblighi di legge posti a tutela della concorrenza e del mercato. L’operazione già perfezionata non elimina l’interesse ad agire, poiché l’atto deliberativo costituisce un adempimento amministrativo prodromico e il contratto eventualmente concluso senza deliberazione resta soggetto al regime di inefficacia previsto dal T.U.S.P.; inoltre, l’amministrazione non può sottrarsi ai controlli di AGCM e Corte dei conti semplicemente omettendo di adottare la deliberazione. Nel merito, il Collegio ha interpretato letteralmente l’art. 1, comma 5, del T.U.S.P., ritenendo che l’esonero riferito alle società quotate riguardi le disposizioni destinate direttamente a tali società e non gli obblighi posti a carico delle amministrazioni pubbliche. Pertanto, anche quando una partecipazione societaria sia acquisita indirettamente tramite una società quotata o una sua controllata, le amministrazioni socie devono adottare una deliberazione conforme agli artt. 7 e 8, analiticamente motivata ai sensi dell’art. 5, con riguardo alla necessità per il perseguimento delle finalità istituzionali, alla convenienza economica, alla sostenibilità finanziaria e ai principi di efficienza, efficacia ed economicità, e devono trasmetterla all’AGCM e alla Corte dei conti. L’obbligo sussiste a maggior ragione quando l’acquisizione sia compiuta da una società in house, poiché si tratta di una decisione significativa non rimessa autonomamente alla società ma soggetta alle determinazioni degli enti che esercitano il controllo analogo. Il TAR ha dichiarato illegittima l’inerzia del Comune, ha annullato la nota di diniego di adeguamento al parere motivato, ove adottata, e ha ordinato al Comune di adottare entro sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza la deliberazione di approvazione dell’operazione, adeguatamente motivata, trasmettendola successivamente all’Autorità. Ha compensato le spese per la novità e peculiarità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 21-bis legge n. 287/1990

  l’Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato

  La legittimazione straordinaria dell’AGCM comprende, oltre all’annullamento, l’azione avverso il silenzio e la condanna dell’amministrazione a provvedere quando l’inerzia violi obblighi di legge posti a tutela della concorrenza e del mercato.

• art. 1, commi 1 e 5, d.lgs. n. 175/2016

  le disposizioni del presente decreto si applicano, solo se espressamente previsto, alle società quotate, come definite dall’articolo 2, comma 1, lettera p), nonché alle società da esse controllate

  La clausola derogatoria riguarda le disposizioni del T.U.S.P. direttamente destinate alle società quotate e non esonera le amministrazioni pubbliche socie dagli obblighi previsti dal Testo unico.

• art. 5, commi 1, 2 e 3, d.lgs. n. 175/2016

  l’atto deliberativo ... deve essere analiticamente motivato con riferimento alla necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali ... alla convenienza economica e alla sostenibilità finanziaria

  Ogni amministrazione che acquisisca, anche indirettamente, una partecipazione deve motivare analiticamente la necessità, la convenienza economica, la sostenibilità finanziaria e la compatibilità con efficienza, efficacia ed economicità, trasmettendo l’atto ad AGCM e Corte dei conti.

• art. 7, commi 1 e 2, d.lgs. n. 175/2016

  la deliberazione di partecipazione di un’amministrazione pubblica alla costituzione di una società è adottata con ... deliberazione del consiglio comunale

  La decisione dell’ente locale relativa alla partecipazione societaria deve essere adottata dall’organo consiliare e redatta secondo i requisiti motivazionali dell’art. 5.

• art. 8, commi 1, 2 e 3, d.lgs. n. 175/2016

  le operazioni ... che comportino l’acquisto da parte di un’amministrazione pubblica di partecipazioni in società già esistenti sono deliberate secondo le modalità di cui all’articolo 7

  L’acquisto anche indiretto di partecipazioni in società già esistenti richiede la deliberazione prevista dagli artt. 7 e 8; il perfezionamento dell’operazione non sana l’omissione dell’atto deliberativo.

• art. 117, comma 3, c.p.a.

  Richiamato dall’Autorità per la richiesta di nomina di un commissario ad acta in caso di mancata esecuzione dell’obbligo di provvedere.

• art. 87, comma 2, c.p.a.

  Il ricorso era stato introdotto con il rito camerale previsto per l’azione avverso il silenzio, poi convertito nel rito abbreviato.

• art. 119 c.p.a.

  Il giudizio ex art. 21-bis della legge n. 287/1990 è stato ricondotto al rito abbreviato, in ragione dell’unitarietà del bene giuridico della concorrenza e del mercato.

Massime di principio

• La legittimazione straordinaria dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato prevista dall’art. 21-bis della legge n. 287/1990 comprende anche l’azione avverso il silenzio e la condanna a provvedere quando l’amministrazione ometta atti deliberativi imposti dalla legge a tutela della concorrenza e del mercato.
• L’art. 1, comma 5, del d.lgs. n. 175/2016 esonera dall’applicazione del T.U.S.P. le società quotate soltanto con riferimento alle disposizioni direttamente destinate a esse o alle società da esse controllate; non esonera le amministrazioni pubbliche socie dagli obblighi previsti dal Testo unico.
• L’amministrazione pubblica che acquisisca, anche indirettamente e per il tramite di una società quotata o di una sua controllata, una partecipazione in una società già costituita deve adottare una deliberazione conforme agli artt. 7 e 8 del d.lgs. n. 175/2016, analiticamente motivata ai sensi dell’art. 5 e trasmessa all’AGCM e alla Corte dei conti.
• Quando l’acquisizione indiretta di una partecipazione è compiuta da una società in house, l’operazione costituisce una decisione significativa che non può essere sottratta alle determinazioni degli enti pubblici soci esercenti il controllo analogo, i quali devono valutarne analiticamente necessità, convenienza economica e sostenibilità finanziaria.
• Il perfezionamento del contratto di acquisto della partecipazione non elimina l’interesse dell’AGCM a contestare l’omessa adozione della deliberazione amministrativa prodromica, poiché l’amministrazione non può sottrarsi ai controlli di concorrenza e finanza pubblica mediante la mera inerzia.

Come è indicizzato