Corte di giustizia, Ordinanza C-471/21

Impugnazione contro il rigetto della sospensione dell’esecuzione di contratti quadro in materia di appalti pubblici

L’ordinanza riguarda un’impugnazione ex articolo 57, secondo comma, dello Statuto della Corte contro l’ordinanza del presidente del Tribunale che aveva respinto una domanda di sospensione dell’esecuzione di due contratti quadro conclusi dalla Commissione per l’acquisto di robot per la disinfezione degli ospedali europei nel contesto della pandemia di COVID-19. La controversia ruota attorno alla procedura negoziata senza previa pubblicazione e ai presupposti per ottenere misure provvisorie.

Parti e contesto fattuale

Le ricorrenti sono Inivos Ltd e Inivos BV, società attive nel settore della tecnologia medica e della prevenzione delle infezioni. La convenuta è la Commissione europea, che aveva bandito la procedura negoziata senza previa pubblicazione e stipulato i contratti quadro controversi il 19 novembre 2020 con due offerenti, dopo una consultazione preliminare di mercato e una valutazione dei fornitori.

Normativa rilevante

La Corte richiama:

• la direttiva 89/665/CEE, in particolare l’articolo 2, paragrafo 7, l’articolo 2 bis, paragrafo 2, l’articolo 2 ter, lettera a), e l’articolo 2 quinquies, paragrafo 1, lettera a);
• la direttiva 2014/24/UE, in particolare l’articolo 32, paragrafo 2, lettera c);
• il regolamento (UE, Euratom) 2018/1046, in particolare l’articolo 175, paragrafi 2 e 3, e l’allegato I, punti 11.1, lettera c), 35.1 e 35.2, lettera d);
• l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali.

Fatti e procedimento dinanzi al Tribunale

La Commissione, in ragione dell’urgenza legata alla crisi sanitaria, aveva utilizzato la procedura negoziata senza previa pubblicazione prevista dall’allegato I del regolamento finanziario. Dopo la consultazione di mercato, aveva invitato sei fornitori a presentare un’offerta e aveva concluso i contratti quadro con due operatori. Le ricorrenti avevano impugnato la decisione di avviare tale procedura e la successiva stipula dei contratti, chiedendo in via cautelare la sospensione dell’esecuzione dei contratti quadro.

Il presidente del Tribunale aveva respinto la domanda di misure provvisorie, ritenendo non dimostrata l’urgenza e non emergente, prima facie, un’illegittimità manifesta delle decisioni contestate. In particolare, aveva considerato che la Commissione avesse potuto validamente ricorrere alla procedura negoziata e che non vi fosse un evidente conflitto di interessi tale da integrare una violazione grave e manifesta.

Primo motivo di impugnazione: conflitto di interessi, diritti della difesa e motivazione

Le ricorrenti sostenevano che il presidente del Tribunale avesse erroneamente valutato le risposte della Commissione rese a seguito di una misura di organizzazione del procedimento, con conseguente lesione dei diritti della difesa, errore di diritto e vizio di motivazione. Richiamavano la sentenza eVigilo per affermare che la sola circostanza che un dirigente collegato a un offerente non avesse partecipato alla valutazione non bastava a escludere un conflitto di interessi.

La Corte dichiara in parte irricevibile il motivo, nella misura in cui mirava a rimettere in discussione la valutazione dei fatti senza dedurre uno snaturamento. Lo respinge poi nel merito per la parte ricevibile. Quanto ai diritti della difesa, osserva che nel procedimento sommario il giudice dispone di un ampio potere discrezionale nel decidere se sia necessario ascoltare le parti o adottare misure istruttorie, e che non è tenuto a sentire sistematicamente la parte ricorrente su ogni informazione prodotta dalla controparte.

Quanto al richiamo a eVigilo, la Corte precisa che il presidente del Tribunale non aveva negato in assoluto l’esistenza di un possibile conflitto di interessi, ma aveva ritenuto che, alla luce del mancato coinvolgimento diretto del dirigente dell’offerente nella procedura, il vizio non potesse qualificarsi, prima facie, come manifestamente illegittimo ed estremamente grave. Questa valutazione era sufficiente per escludere che il solo conflitto di interessi allegato dispensasse le ricorrenti dalla prova del danno grave e irreparabile. La motivazione dell’ordinanza impugnata è reputata adeguata, perché i punti relativi al conflitto di interessi si leggono in combinazione con quelli dedicati ai criteri sull’urgenza.

Secondo motivo di impugnazione: requisiti dell’urgenza e tutela provvisoria negli appalti

Le ricorrenti sostenevano che, in materia di appalti pubblici, il criterio dell’urgenza dovesse essere attenuato per garantire tutela giurisdizionale effettiva, soprattutto quando la procedura seguita non prevede un periodo di standstill, come accade nella procedura negoziata senza previa pubblicazione. A loro avviso, il presidente del Tribunale avrebbe dovuto adattare il ragionamento alle specificità di tale procedura.

La Corte respinge il motivo. Ricorda che, in via generale, chi chiede provvedimenti provvisori deve dimostrare un danno grave e irreparabile, ma che in materia di appalti pubblici l’urgenza può essere valutata in modo attenuato quando l’offerente escluso dimostri un fumus boni iuris particolarmente grave. Tuttavia, tale attenuazione vale solo nella fase precontrattuale e presuppone l’esistenza del termine sospensivo di dieci giorni previsto dalla direttiva 89/665.

La Corte sottolinea che, nella procedura negoziata senza previa pubblicazione, la direttiva 89/665 consente agli Stati membri di non applicare il termine di sospensione quando la direttiva 2014/24 non impone la previa pubblicazione del bando. Il regolamento finanziario dell’Unione riproduce sostanzialmente questa logica, prevedendo che il periodo di status quo non si applichi in tali casi. Ne deriva che il legislatore dell’Unione ha inteso bilanciare gli interessi in gioco e che non esiste un principio generale che imponga, anche dopo la conclusione del contratto, la possibilità di ottenere misure provvisorie in favore dell’offerente escluso.

La Corte precisa inoltre che la sanzione della privazione di effetti del contratto, prevista dalla direttiva 89/665 per i casi di aggiudicazione senza bando non consentita, è riservata alle violazioni più gravi del diritto degli appalti e non altera il ragionamento svolto sul piano cautelare. Poiché i punti dell’ordinanza impugnata che escludevano, in prima facie, la violazione delle condizioni per ricorrere alla procedura negoziata non erano stati contestati, il motivo viene respinto.

Decisione e principio affermato

La Corte respinge integralmente l’impugnazione e condanna le ricorrenti alle spese. Il principio che emerge è che, negli appalti aggiudicati mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione, la tutela provvisoria non beneficia dell’attenuazione dell’onere di provare l’urgenza propria della fase precontrattuale; tale attenuazione non può essere estesa alla fase successiva alla conclusione del contratto, specie quando il diritto dell’Unione esclude il periodo di standstill per quel tipo di procedura.