Sentenza n. 1483/2026 - Milano, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione deducendo: 1) incompletezza e insostenibilità del Piano economico-finanziario dell’aggiudicataria, per la mancata indicazione del costo del servizio mensa, con violazione della lex specialis, degli artt. 70, 176 e 177 del d.lgs. 36/2023, dei principi di sostenibilità economico-finanziaria, concorrenza, parità di trattamento e buona fede, nonché difetto di istruttoria e motivazione; 2) illogicità e contraddittorietà della valutazione dell’offerta, poiché il costo mensa sarebbe stato menzionato nella parte descrittiva ma non riportato nelle tabelle del conto economico, determinando un utile apparente; 3) omessa attivazione della verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. 36/2023; 4) violazione del limite di pagine previsto per la relazione tecnico-organizzativa dell’aggiudicataria e conseguente lesione della par condicio; 5) illegittimità della procedura per il ritardo nella comunicazione dell’aggiudicazione, ritenuto indice di gestione negligente e non trasparente. Sono state inoltre proposte domande di inefficacia del contratto, subentro e, in via subordinata, risarcimento per equivalente.

La decisione

Il TAR ha respinto la domanda annullatoria. Il quinto motivo è stato dichiarato inammissibile per carenza di interesse: il termine di cinque giorni per la comunicazione dell’aggiudicazione previsto dall’art. 90 del d.lgs. 36/2023 non è perentorio e il ritardo non ha impedito l’esercizio tempestivo della tutela giurisdizionale. Il quarto motivo è stato respinto perché la lex specialis stabiliva che la relazione fosse “preferibilmente” non superiore a dieci facciate, senza prevedere né un limite massimo cogente né l’esclusione o la non valutabilità delle parti eccedenti; inoltre, la relazione effettiva dell’aggiudicataria era di dodici pagine, mentre le ulteriori pagine erano allegati. La ricorrente non ha provato neppure in via presuntiva uno specifico vantaggio competitivo derivante dallo sforamento. I primi tre motivi sono stati respinti con riguardo al PEF e al costo mensa: il modello predisposto dalla stazione appaltante non richiedeva espressamente una voce autonoma per tale costo; l’aggiudicataria lo aveva comunque indicato nella parte descrittiva e il relativo importo risultava ricompreso nella voce del costo del personale. I costi complessivi stimati risultavano compatibili con l’equilibrio economico-finanziario e sostanzialmente analoghi a quelli della ricorrente, sicché non sussistevano né una causa di esclusione né i presupposti per la verifica dell’anomalia. La domanda risarcitoria è stata dichiarata inammissibile, poiché la ricorrente non aveva subito un danno ingiusto a fronte della legittimità dell’aggiudicazione. Spese compensate per la complessità delle questioni e le oscillazioni giurisprudenziali.

Norme richiamate

• art. 90 d.lgs. 36/2023

  Il testo richiama la comunicazione dell’aggiudicazione e il termine di cinque giorni.

  La comunicazione assolve funzioni di trasparenza e di tutela della difesa dei concorrenti, ma il termine per effettuarla non è perentorio e il suo ritardo non incide, di per sé, sulla legittimità dell’aggiudicazione.

• art. 120 c.p.a.

  La tempestività dell’impugnazione dell’aggiudicazione è collegata alla ricezione delle comunicazioni previste dagli artt. 36 e 90 del d.lgs. 36/2023.

• art. 36 d.lgs. 36/2023

  Concorre, insieme all’art. 90, a garantire la piena conoscibilità degli elementi posti a fondamento dell’aggiudicazione.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Il testo richiama il comma 2.

  La verifica dell’anomalia non era necessaria nel caso concreto, non essendo emersi elementi di insostenibilità dell’offerta tali da imporne l’attivazione.

• artt. 176 e 177 d.lgs. 36/2023

  Le disposizioni sulla sostenibilità economico-finanziaria della concessione non comportano l’esclusione quando il costo contestato risulta sostanzialmente ricompreso nell’offerta e l’equilibrio economico-finanziario è dimostrato.

• art. 3 l. 241/1990

  Non è ravvisabile un difetto di motivazione o di istruttoria quando gli elementi economici dell’offerta consentono di verificarne la sostenibilità.

• artt. 1, 2, 3 e 5 d.lgs. 36/2023

  I principi del risultato, della fiducia, della concorrenza e della buona fede orientano un’interpretazione sostanziale della lex specialis, senza tuttavia derogare alle regole effettivamente poste a tutela della par condicio.

• art. 2043 c.c.

  Accertata la legittimità dell’atto amministrativo, viene meno il requisito del danno ingiusto necessario per la responsabilità risarcitoria.

Massime di principio

• Il termine previsto per la comunicazione dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 90 del d.lgs. 36/2023 non è perentorio: il suo superamento non determina l’illegittimità dell’aggiudicazione quando non abbia impedito al concorrente di esercitare tempestivamente la tutela giurisdizionale.
• Le clausole della lex specialis devono essere interpretate secondo il loro significato letterale; l’espressione “preferibilmente” riferita al numero massimo di facciate non introduce un limite cogente, soprattutto quando il bando non prevede né l’esclusione né la non valutabilità delle parti eccedenti.
• La violazione di un limite quantitativo previsto per la relazione tecnica può condurre all’illegittimità dell’ammissione o della valutazione dell’offerta solo se il concorrente che la deduce dimostra, anche presuntivamente, che lo sforamento ha prodotto uno specifico vantaggio competitivo incidendo concretamente sul margine di valutazione dell’offerta.
• Nelle procedure di gara il principio del risultato consente un’interpretazione sostanziale della lex specialis, evitando formalismi privi di concreta incidenza sulla par condicio, purché non siano compromessi concorrenza, uguaglianza e parità di trattamento.
• L’omessa indicazione autonoma di una voce di costo nel PEF non impone l’esclusione quando la lex specialis non richieda espressamente quella voce, il costo sia comunque desumibile dall’offerta e risulti ricompreso in altra voce contabile, sicché l’equilibrio economico-finanziario della concessione possa essere verificato.
• La domanda risarcitoria per illegittimità provvedimentale non può essere accolta quando il provvedimento impugnato sia riconosciuto legittimo, poiché in tal caso manca il requisito del danno ingiusto.

Come è indicizzato