Sentenza n. 9237/2024 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

Il Comune ha impugnato la sentenza del TAR, deducendo un unico articolato motivo di appello relativo alla violazione e falsa applicazione della disciplina sul conflitto di interessi e sull'obbligo di astensione dei dipendenti pubblici, in particolare dell'art. 6-bis l. 241/1990, degli artt. 77 e 78 d.lgs. 267/2000, dell'art. 54 d.lgs. 165/2001, degli artt. 3 e 7 d.P.R. 62/2013, del codice di comportamento comunale, del codice disciplinare e delle delibere ANAC richiamate. Il TAR aveva annullato il diniego comunale ritenendo illegittima la partecipazione al procedimento del funzionario che aveva sottoscritto il provvedimento, poiché nei suoi confronti la rappresentante dell'associazione aveva presentato una denuncia ed era stato instaurato un procedimento penale concernente fatti collegati alla pratica. Il Comune ha sostenuto che la mera denuncia o il procedimento penale non determinassero automaticamente un conflitto di interessi, una grave inimicizia o l'obbligo di astensione, in assenza di concreti elementi indicativi di un interesse personale del funzionario o di un rapporto di ostilità estraneo all'esercizio della funzione. L'appellata ha eccepito l'inammissibilità e, comunque, l'infondatezza dell'appello.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e riformato integralmente la sentenza del TAR, rigettando il ricorso di primo grado. Ha ricostruito l'art. 6-bis l. 241/1990 come espressione del principio di imparzialità e ha definito il conflitto di interessi come la situazione in cui il funzionario incaricato di un'attività amministrativa sia titolare di un interesse personale o di terzi la cui soddisfazione comporti una riduzione del soddisfacimento dell'interesse pubblico perseguito. La mancata astensione può incidere sulla validità dell'atto finale, salvo rigorosa dimostrazione da parte dell'amministrazione che l'incompatibilità non abbia influenzato il contenuto del provvedimento; tuttavia, tale conseguenza presuppone l'effettiva sussistenza di una situazione di conflitto o incompatibilità. Nel caso concreto, la semplice denuncia presentata dall'associazione contro il responsabile dell'ufficio tecnico e la pendenza di un procedimento penale non sono state ritenute sufficienti a dimostrare né un interesse personale confliggente con la tutela della pubblica incolumità né una grave inimicizia estranea all'esercizio della funzione. La nozione di causa pendente rilevante ai fini dell'astensione è stata ricondotta alle controversie civili, amministrative o tributarie, non al processo penale; inoltre, la grave inimicizia deve derivare da motivi personali estranei all'esercizio della funzione e non può essere desunta, di regola, dalla sola proposizione di denunce o da contrasti insorti nell'ambito di pratiche amministrative. Non erano emersi fatti concreti attestanti rancore personale, reazioni ritorsive o deviazioni dell'azione amministrativa dalla finalità di tutela della sicurezza e dell'incolumità pubblica. Le spese del doppio grado, liquidate in complessivi 8.000 euro oltre accessori, sono state poste a carico delle parti appellate.

Norme richiamate

• art. 6-bis l. 241/1990

  Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale.

  La disposizione impone l'astensione quando sussista un effettivo conflitto, anche potenziale, tra l'interesse personale del funzionario e quello pubblico perseguito; la violazione costituisce illegittimità procedimentale potenzialmente incidente sulla validità dell'atto finale, ma non ricorre in assenza di una concreta situazione di incompatibilità.

• art. 97 Cost.

  Le scelte adottate dall'organo devono essere compiute nel rispetto della regola dell'equidistanza da tutti coloro che vengano a contatto con il potere pubblico.

  Il principio di imparzialità costituisce il fondamento generale dell'obbligo di astensione e richiede che l'attività amministrativa sia esercitata senza condizionamenti derivanti da interessi personali.

• art. 7 d.P.R. 62/2013

  Il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri (...) ovvero di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia.

  La disposizione specifica le situazioni di astensione, ma la causa pendente e la grave inimicizia devono essere concretamente riscontrabili; la sola denuncia o il procedimento penale collegato all'esercizio della funzione non sono sufficienti.

• art. 54 d.lgs. 165/2001

  Richiamato quale base della disciplina del codice di comportamento dei dipendenti pubblici e dei doveri di imparzialità e astensione.

• artt. 77 e 78 d.lgs. 267/2000

  Richiamati nell'ambito della disciplina delle incompatibilità e dell'imparzialità degli amministratori e dei soggetti operanti nell'amministrazione locale.

• art. 3 d.P.R. 62/2013

  Richiamato quale disposizione generale del codice di comportamento dei dipendenti pubblici.

Massime di principio

• L'obbligo di astensione previsto dall'art. 6-bis l. 241/1990 presuppone una situazione concreta, anche potenziale, nella quale un interesse personale del funzionario o di terzi sia suscettibile di entrare in conflitto con l'interesse pubblico affidato all'amministrazione; non è sufficiente una mera relazione conflittuale astratta o ipotetica.
• La semplice proposizione di una denuncia o querela nei confronti del funzionario che partecipa al procedimento, così come la pendenza di un procedimento penale collegato alla vicenda amministrativa, non determina di per sé l'obbligo di astensione, in assenza di elementi concreti indicativi di un interesse personale o di una grave inimicizia estranea all'esercizio della funzione.
• Ai fini dell'obbligo di astensione, la grave inimicizia deve essere fondata su fatti oggettivi e su motivi personali estranei all'esercizio della funzione amministrativa; non può essere desunta, in linea generale, da contrasti sorti nell'ambito di pratiche amministrative o da iniziative processuali e denunce presentate nell'ambito della stessa vicenda.
• La mancata astensione costituisce un'illegittimità procedimentale che può riflettersi sulla validità dell'atto finale; tuttavia, tale effetto presuppone la prova dell'effettiva situazione di incompatibilità, non bastando il solo fatto che il funzionario sia stato denunciato o sottoposto a procedimento penale.

Come è indicizzato