Sentenza n. 10089/2024 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

L'appellante contestava l'applicazione dell'art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001 ai compensi derivanti dall'esercizio della libera professione svolta durante il rapporto di impiego universitario a tempo pieno. Sosteneva che la disposizione riguardasse esclusivamente gli incarichi retribuiti non conferiti o non previamente autorizzati e non l'attività libero-professionale, caratterizzata da abitualità, sistematicità e continuità. Deduceva inoltre che l'esercizio della libera professione incompatibile costituisse una fattispecie disciplinata dall'art. 63 del d.P.R. n. 3/1957, distinta dagli incarichi non autorizzati, e che l'estensione dell'obbligo di riversamento integrasse un'interpretazione analogica o estensiva di una norma avente natura sanzionatoria, in violazione del principio di legalità di cui all'art. 25 Cost. Contestava anche la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale prospettata in primo grado. L'originario ricorso comprendeva altresì una domanda relativa al diritto allo stipendio, all'indennità prevista dall'art. 31 del d.P.R. n. 761/1979 e ai compensi per l'attività assistenziale; tale capo era stato dichiarato improcedibile dal TAR per sopravvenuta carenza di interesse, non essendo più contestato dall'interessato.

La decisione

L'appello è stato respinto e la sentenza del TAR è stata integralmente confermata. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che l'art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001 si applichi anche all'attività libero-professionale radicalmente incompatibile con il rapporto di pubblico impiego a tempo pieno. La disposizione, riferendosi agli incarichi retribuiti non conferiti o non previamente autorizzati, comprende ogni attività retribuita esterna non conferita dall'amministrazione, senza che rilevi se essa fosse astrattamente autorizzabile o vietata a monte. L'obbligo di riversamento non ha natura sanzionatoria, bensì reale e compensativa: costituisce una misura di destinazione dei compensi percepiti in difetto di previa autorizzazione ed è soggetto alla prescrizione decennale. Anche per le attività assolutamente incompatibili sussiste un dovere di informazione nei confronti dell'amministrazione, poiché l'interessato avrebbe dovuto formulare una richiesta, destinata eventualmente al diniego. L'omessa informativa e lo svolgimento dell'attività violano i principi di tendenziale esclusività della funzione pubblica, buon andamento e imparzialità dell'amministrazione, nonché gli obblighi di correttezza e buona fede. Escludere il riversamento per l'attività incompatibile produrrebbe conseguenze irrazionali, consentendo al dipendente di cumulare per anni lo stipendio pubblico e i proventi dell'attività privata vietata. La questione di legittimità costituzionale è stata ritenuta manifestamente infondata, in quanto fondata sull'erroneo presupposto della natura sanzionatoria della disposizione. L'appellante è stato condannato alle spese del grado, liquidate in € 5.000,00 oltre accessori, con definitivo addebito del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 53, comma 7, d.lgs. n. 165/2001

  i dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall’amministrazione di appartenenza; in caso di inosservanza del divieto, il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato nel conto dell’entrata del bilancio dell’amministrazione di appartenenza

  La disposizione si applica anche all’attività libero-professionale radicalmente incompatibile con il rapporto di impiego a tempo pieno. L’obbligo di riversamento ha natura reale e compensativa, non sanzionatoria, e prescinde dal fatto che l’attività fosse astrattamente autorizzabile o vietata a monte.

• art. 53, comma 7-bis, d.lgs. n. 165/2001

  È richiamato quale ulteriore fondamento della responsabilità connessa al mancato riversamento dei compensi percepiti per attività esterne incompatibili o non autorizzate.

• art. 1, comma 42, lett. c), l. 6 novembre 2012, n. 190

  Ha modificato il comma 7 dell’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001 nella versione applicabile alla fattispecie.

• art. 97, comma 2, Cost.

  Il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione giustificano la verifica preventiva delle attività esterne e l’obbligo di riversamento dei relativi compensi in caso di violazione.

• art. 98, comma 1, Cost.

  Il principio di tendenziale esclusività della funzione pubblica e i doveri di fedeltà del dipendente impediscono il cumulo non autorizzato tra impiego pubblico a tempo pieno e attività privata incompatibile.

• art. 25 Cost.

  La censura fondata sul principio di legalità è stata disattesa perché l’obbligo di riversamento non ha natura sanzionatoria e non deriva da un’estensione analogica di una sanzione.

• art. 3, comma 2, Cost.

  È richiamato dal giudice per evidenziare l’irrazionalità e l’iniquità di una disciplina che consentisse ai dipendenti infedeli di trattenere i proventi dell’attività privata incompatibile.

• art. 63 d.P.R. n. 3/1957

  La disposizione è stata invocata dall’appellante quale disciplina alternativa dell’incompatibilità, ma non è stata ritenuta ostativa all’applicazione dell’art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001.

• art. 31 d.P.R. n. 761/1979

  Riguardava una domanda economica diversa, dichiarata improcedibile in primo grado per sopravvenuta carenza di interesse.

• art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.

  È stato applicato dal TAR per dichiarare improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il capo relativo alle pretese retributive non più coltivate.

• art. 105 c.p.a.

  È richiamato quale base normativa della riassunzione del giudizio davanti al TAR dopo la declinatoria di giurisdizione, poi riformata dal Consiglio di Stato.

• art. 1175 c.c.

  È richiamato quale espressione dell’obbligo di correttezza cui si collega il dovere del dipendente di informare l’amministrazione anche delle attività incompatibili.

• art. 1375 c.c.

  È richiamato quale fondamento dell’obbligo di buona fede nell’esecuzione del rapporto, riferito anche alla comunicazione delle attività esterne.

• art. 2946 c.c.

  Secondo il giudice, all’obbligo di riversamento si applica la prescrizione ordinaria decennale, coerentemente con la sua natura reale e compensativa.

Massime di principio

• L’obbligo previsto dall’art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001 si applica a ogni attività retribuita esterna non conferita o non previamente autorizzata dall’amministrazione, comprese le attività libero-professionali radicalmente incompatibili con il rapporto di pubblico impiego a tempo pieno.
• Ai fini dell’obbligo di riversamento non rileva la distinzione tra attività astrattamente autorizzabile e attività vietata in assoluto: in entrambi i casi l’amministrazione deve poter essere informata e verificare la situazione, mentre l’attività svolta senza previa autorizzazione non può essere sanata dal suo eventuale carattere non autorizzabile.
• Il riversamento dei compensi previsto dall’art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001 ha natura reale e compensativa, non sanzionatoria, poiché costituisce una misura di destinazione dei compensi percepiti in violazione del regime di esclusività e autorizzazione; pertanto non è soggetto ai limiti interpretativi propri delle norme sanzionatorie.
• Il dipendente pubblico a tempo pieno ha il dovere di informare l’amministrazione anche dell’attività esterna assolutamente incompatibile, pur se la richiesta di autorizzazione sarebbe destinata al diniego. L’omessa informazione costituisce violazione dei doveri di servizio, correttezza e buona fede.
• L’interpretazione dell’art. 53, comma 7, che escludesse dal riversamento i proventi dell’attività incompatibile determinerebbe un esito irrazionale, consentendo il cumulo tra stipendio pubblico e compensi privati derivanti da un’attività vietata e incentivando la violazione del principio di tendenziale esclusività della funzione pubblica.
• La questione di legittimità costituzionale dell’art. 53, comma 7, non è rilevante nei termini prospettati quando si fonda sull’erronea qualificazione dell’obbligo di riversamento come sanzione, anziché come misura reale e compensativa.

Come è indicizzato