Ordinanza n. 263/2026 - Bari, Sezione 2

Esito

La controversia

Le società ricorrenti hanno impugnato la determina con cui l’Agenzia del Demanio le ha escluse dalla gara e ha disposto le comunicazioni all’ANAC e agli organi di accreditamento. L’esclusione era fondata sulla circostanza che la mandante aveva partecipato anche alla precedente gara per l’affidamento del servizio di progettazione relativo al medesimo progetto. Sono stati inoltre impugnati gli atti del RUP, la richiesta di chiarimenti formulata ai sensi dell’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 e, ove occorra, il punto 5 del disciplinare, contestato nella parte in cui sarebbe interpretato come causa di esclusione automatica per la mera partecipazione alla precedente gara di progettazione. Le ricorrenti hanno chiesto, in via cautelare, la sospensione dell’esclusione e, in via conseguenziale, l’annullamento degli atti, la riammissione alla gara, l’eventuale aggiudicazione o il subentro e la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato. Il giudice ha rilevato che l’esclusione è stata adottata in applicazione dell’art. 38, comma 4, dell’Allegato I.7 al d.lgs. n. 36/2023, che vieta a chi partecipa alla gara per la verifica della progettazione di partecipare o avere partecipato, direttamente o indirettamente, alla gara per l’affidamento della progettazione o alla redazione del progetto. In sede cautelare, il TAR ha tuttavia evidenziato che il punto 5 del disciplinare, prevedendo l’incompatibilità tra la verifica della progettazione e la partecipazione alla procedura per l’affidamento della redazione del progetto oggetto di verifica, sembra contenere una clausola direttamente escludente, la cui mancata tempestiva impugnazione potrebbe determinare l’inammissibilità del ricorso, come eccepito dall’Amministrazione.

La decisione

Il TAR ha respinto l’istanza cautelare. La valutazione è stata svolta nei limiti della cognizione sommaria propria della fase cautelare, con riserva di ulteriori approfondimenti nel merito. Il Collegio ha considerato, da un lato, che l’esclusione appare adottata in applicazione aderente dell’art. 38, comma 4, dell’Allegato I.7 al d.lgs. n. 36/2023; dall’altro, che il disciplinare sembra contenere una clausola immediatamente escludente, la cui mancata impugnazione tempestiva può incidere sull’ammissibilità del ricorso. Non è stata quindi adottata una decisione definitiva sulla legittimità dell’esclusione né sull’eventuale tardività o inammissibilità del ricorso. La trattazione di merito è stata fissata per il 9 febbraio 2027. Le spese della fase cautelare sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 38, comma 4, Allegato I.7 d.lgs. n. 36/2023

  Il soggetto che intende partecipare alla gara [di verifica della progettazione] non deve partecipare o aver partecipato direttamente o indirettamente né alla gara per l’affidamento della progettazione né alla redazione della stessa in qualsiasi suo livello

  La disposizione è stata ritenuta, in sede cautelare, la base normativa cui l’Amministrazione ha aderentemente applicato l’esclusione dell’operatore che aveva partecipato alla precedente gara di progettazione.

• art. 101 d.lgs. n. 36/2023

  Richiamato quale fondamento della richiesta di chiarimenti rivolta dal RUP al raggruppamento.

• art. 55 c.p.a.

  Richiamato quale disciplina della tutela cautelare collegiale.

• art. 122 c.p.a.

  Richiamato dalle ricorrenti per la domanda di subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato.

Massime di principio

• In una gara per l’affidamento del servizio di verifica della progettazione, l’art. 38, comma 4, dell’Allegato I.7 al d.lgs. n. 36/2023 impedisce la partecipazione del soggetto che abbia partecipato, direttamente o indirettamente, alla gara per l’affidamento della progettazione o abbia concorso alla redazione del progetto a qualsiasi livello.
• Una previsione della lex specialis che stabilisca l’incompatibilità tra il servizio di verifica della progettazione e la partecipazione alla procedura per l’affidamento della redazione del progetto oggetto di verifica può avere portata direttamente escludente; la sua mancata tempestiva impugnazione può comportare l’inammissibilità dell’impugnazione proposta soltanto contro il successivo atto di esclusione.
• Nella fase cautelare, la valutazione della legittimità dell’esclusione resta sommaria e non preclude gli approfondimenti propri del giudizio di merito, anche sulle eccezioni relative alla tempestività e all’ammissibilità del ricorso.

Come è indicizzato