Sentenza n. 1022/2026 - Milano, Sezione 1

Esito

La controversia

Il raggruppamento ricorrente, secondo classificato, ha impugnato l’aggiudicazione sostenendo che l’aggiudicataria fosse priva dei requisiti di partecipazione e, in particolare, della capacità tecnica e finanziaria richiesta dall’art. 100 del d.lgs. 36/2023. È stato dedotto che l’aggiudicataria non disponesse di una struttura organizzativa propria, che avesse affidato a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni in violazione dell’art. 119, comma 1, del d.lgs. 36/2023 e che i contratti stipulati con circa trenta operatori costituissero subappalti o forme di avvalimento non dichiarate. È stata inoltre contestata la mancata indicazione, nell’offerta, degli automezzi e delle dotazioni concretamente disponibili. Secondo il ricorrente, tali carenze avrebbero dovuto comportare l’esclusione dell’aggiudicataria e l’illegittimità dell’aggiudicazione.

La decisione

Il TAR ha esaminato congiuntamente i motivi, ritenendoli tutti infondati. Ha distinto i requisiti di partecipazione, da possedere al momento della presentazione dell’offerta, dai requisiti di esecuzione, normalmente necessari al momento della stipulazione o dell’esecuzione del contratto. La distinzione deve essere ricavata dalla lex specialis, che deve indicare con chiarezza i requisiti minimi richiesti a pena di esclusione. Nel caso concreto, il Documento Unico di Procedura qualificava come requisiti speciali di partecipazione esclusivamente l’iscrizione nel Registro delle imprese o nell’Albo delle imprese artigiane, mentre la disponibilità di equipaggi, automezzi e dotazioni era disciplinata nella parte relativa ai contenuti e alle condizioni del contratto, come requisito di esecuzione. Il Collegio ha inoltre rilevato che, al momento della stipulazione del contratto, l’aggiudicataria disponeva dei mezzi e degli operatori richiesti, come risultava dalla documentazione prodotta e dalle verifiche svolte dalla stazione appaltante. È stata respinta anche la qualificazione dei rapporti con gli operatori esterni come subappalto o avvalimento: i contratti avevano natura di contratti d’opera ex art. 2222 c.c., poiché gli operatori svolgevano personalmente l’attività, in autonomia organizzativa e senza vincolo di subordinazione, inserendo la propria prestazione nell’organizzazione dell’aggiudicataria. Il subappalto, invece, presuppone che il terzo esegua direttamente una parte delle prestazioni dovute all’amministrazione, sostituendosi all’affidatario mediante una propria organizzazione imprenditoriale. Il ricorso è stato pertanto respinto, con condanna del raggruppamento ricorrente al pagamento di € 1.500,00 per spese di lite in favore dell’ATS e di € 1.500,00 in favore dell’aggiudicataria, oltre accessori se dovuti.

Norme richiamate

• art. 50, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  Costituisce la base normativa della procedura negoziata utilizzata per l’affidamento del servizio.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  Disciplina i requisiti di ordine speciale; nel caso concreto la lex specialis richiedeva, a pena di esclusione, l’iscrizione nel Registro delle imprese o nell’Albo delle imprese artigiane.

• art. 119, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Vieta l’affidamento a terzi dell’integrale esecuzione delle prestazioni e disciplina il subappalto; tale disciplina non è stata ritenuta applicabile ai contratti d’opera autonomi stipulati dall’aggiudicataria.

• art. 2222 c.c.

  Rileva per qualificare come contratti d’opera i rapporti con gli operatori esterni, caratterizzati da prestazione personale, autonomia organizzativa e assenza di subordinazione.

• art. 19, comma 3, l. 157/1992

  Richiamato con riferimento alle licenze, abilitazioni e alla formazione richieste ai cacciatori impiegati nell’attività di controllo della fauna selvatica.

• art. 60 c.p.a.

  Ha consentito la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, previo avviso alle parti.

• art. 73 c.p.a.

  Richiamato per il deposito di documenti e memorie da parte delle parti resistenti.

Massime di principio

• La distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione deve essere compiuta principalmente sulla base della formulazione della lex specialis: i primi devono essere posseduti al momento della presentazione dell’offerta, mentre i secondi devono essere disponibili, di regola, al momento della stipulazione o dell’esecuzione del contratto.
• La stazione appaltante può imporre a pena di esclusione un requisito tecnico o organizzativo solo se la lex specialis ne prescrive chiaramente il possesso già al momento della partecipazione; non è consentito introdurre in via interpretativa requisiti di ammissione impliciti o non espressamente previsti.
• La disponibilità di equipaggi, automezzi e dotazioni necessari alla concreta esecuzione del servizio costituisce requisito di esecuzione quando la disciplina di gara la colloca nella parte relativa alle condizioni contrattuali e non tra i requisiti speciali da possedere a pena di esclusione.
• I contratti con lavoratori autonomi che svolgono personalmente specifiche prestazioni, in autonomia organizzativa e senza vincolo di subordinazione, sono contratti d’opera e non subappalti, salvo che siano utilizzati come mero schermo per dissimulare un affidamento a terzi di parte delle prestazioni contrattuali.
• Il subappalto si distingue dal contratto d’opera perché nel subappalto il terzo esegue direttamente una parte delle prestazioni dovute all’amministrazione, sostituendosi all’affidatario mediante una propria organizzazione imprenditoriale; nel contratto d’opera la prestazione è resa in favore dell’aggiudicatario e viene incorporata nella sua organizzazione contrattuale.

Come è indicizzato