Sentenza n. 5981/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

L’impianto era stato ammesso al regime di incentivazione dei certificati bianchi con riconoscimento della cogenerazione ad alto rendimento. Per i mesi di novembre e dicembre 2014, a causa del guasto del misuratore del gas, alcuni dati di consumo e di energia primaria erano stati ricostruiti ex post, ma nella domanda di accesso al regime erano stati dichiarati come misurati. Il malfunzionamento era stato comunicato al GSE soltanto successivamente al riconoscimento degli incentivi. Il GSE aveva quindi annullato i benefici relativi all’intera annualità 2014 e disposto il recupero dei certificati non spettanti. In primo grado la società aveva dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 11, commi 3 e 4, del d.m. 5 settembre 2011, sostenendo che dovesse applicarsi il comma 4, relativo alle carenze dei sistemi di misurazione, anziché il comma 3, relativo alle difformità dichiarative; aveva inoltre dedotto eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria e motivazione, travisamento, disparità di trattamento, contraddittorietà, violazione del legittimo affidamento, violazione degli artt. 3 e 10 l. 241/1990 e dell’art. 97 Cost., nonché violazione dei termini di conclusione del procedimento. In appello ha riproposto le medesime censure, sostenendo anche che il raggiungimento del PES, la successiva comunicazione del guasto, interlocuzioni informali con il GSE e l’assenza, all’epoca, di una modulistica specifica avrebbero dovuto escludere la decadenza o consentire una rimodulazione dei dati. Ha contestato, infine, la comparabilità con altri impianti nei quali il GSE aveva gestito il guasto durante l’istruttoria iniziale mediante stralcio dei periodi interessati.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto applicabile l’art. 11, comma 3, del d.m. 5 settembre 2011, perché la società aveva dichiarato come misurati dati che erano invece stati ricostruiti dopo il guasto, senza tempestiva comunicazione al GSE. Il comma 4 riguarda invece carenze impiantistiche o dei sistemi di misura oggettivamente impeditive della rilevazione, non accompagnate da una dichiarazione non veritiera dei dati e tempestivamente gestite nel corso del procedimento. Il discrimine tra le due disposizioni non è meramente temporale, ma causale: il comma 3 opera quando il dato è trasmesso in modo difforme dalla realtà, anche per un guasto non tempestivamente comunicato; il comma 4 quando la carenza tecnica impedisce oggettivamente allo strumento di fornire il dato. Il raggiungimento del PES non è stato ritenuto idoneo a dimostrare la spettanza dell’incentivo, poiché il calcolo incorporava valori ricostruiti e non misurati. La successiva comunicazione del guasto, eventuali intese informali con funzionari del GSE e l’assenza di una modulistica specifica non potevano sanare la difformità già consumata con la domanda. Il trattamento diverso riservato ad altri impianti non integrava disparità di trattamento, perché in quei casi il guasto era emerso durante l’istruttoria iniziale, prima del riconoscimento dei benefici, ed era stato gestito in contraddittorio. Non sussisteva quindi un affidamento tutelabile sulla conservazione di benefici ottenuti sulla base di dati difformi dalla realtà. Il GSE aveva motivato sufficientemente il provvedimento, anche per relationem, senza essere obbligato a confutare analiticamente ogni osservazione, trattandosi di esercizio vincolato del potere. L’eventuale vizio procedimentale era comunque non invalidante ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990, poiché il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso. I termini del procedimento di verifica sono stati qualificati come ordinatori e acceleratori: il loro superamento non comporta la perdita del potere né l’illegittimità dell’atto. L’annullamento dei benefici e il recupero dei certificati sono stati qualificati come misure ripristinatorie, non sanzionatorie. Le spese sono state poste a carico della società appellante e liquidate in euro 3.000, oltre accessori, in favore del GSE.

Norme richiamate

• art. 11, comma 3, d.m. 5 settembre 2011

  In caso di accertate difformità tra quanto dichiarato e la situazione reale dell’unità di cogenerazione, ovvero di documenti non veritieri ovvero di dichiarazioni false e mendaci, il GSE annulla il beneficio economico per tutti gli anni sulle cui produzioni la difformità ha avuto effetti, con recupero delle somme eventualmente erogate o dei benefici concessi.

  La disposizione si applica quando i dati dichiarati siano difformi dalla realtà, anche se la difformità deriva da un guasto del misuratore noto all’operatore e non tempestivamente comunicato. L’annullamento è vincolato e riguarda l’annualità sulla quale la difformità ha prodotto effetti.

• art. 11, comma 4, d.m. 5 settembre 2011

  Nei casi in cui le difformità accertate ai sensi dei commi 1 e 2 derivino da carenze impiantistiche o di sistemi di misurazione che non permettano di definire con precisione le grandezze utili per la definizione dell’incentivo economico, l’operatore è tenuto ad intervenire apportando le modifiche ritenute necessarie dal GSE; in tali casi [...] ogni forma di incentivazione è sospesa, senza possibilità di recupero temporale, fino al completamento delle modifiche.

  La disposizione riguarda carenze tecniche oggettive che impediscono la misurazione e che siano gestite nel corso del procedimento, senza una precedente dichiarazione non veritiera di dati ricostruiti come misurati; non si applica per sanare una difformità dichiarativa già consumata.

• art. 10, comma 5, d.lgs. 20/2007

  È richiamato quale fonte preesistente della regola tecnica relativa alla determinazione dell’energia primaria mediante misure o totalizzazioni di portata del combustibile.

• art. 3 l. 241/1990

  La motivazione del provvedimento può essere complessiva e per relationem; non è necessario confutare analiticamente ogni osservazione quando siano esposti i presupposti fattuali e normativi assorbenti della decisione.

• art. 10 l. 241/1990

  Il contributo partecipativo deve essere acquisito e considerato, ma non impone una risposta analitica a ogni deduzione quando il potere esercitato sia vincolato e le osservazioni non possano modificare l’esito.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  L’eventuale vizio procedimentale non comporta l’annullamento quando, per la natura vincolata del provvedimento, il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 2 l. 241/1990

  I termini di conclusione dei procedimenti di verifica degli incentivi energetici hanno natura ordinatoria e acceleratoria; il loro superamento non fa venir meno il potere né determina, di per sé, l’illegittimità del provvedimento.

Massime di principio

• Nel regime di incentivazione della cogenerazione ad alto rendimento, la dichiarazione di dati come misurati quando essi siano stati invece ricostruiti ex post integra la difformità tra dichiarato e realtà prevista dall’art. 11, comma 3, del d.m. 5 settembre 2011, anche se la ricostruzione dipende da un guasto del misuratore.
• L’art. 11, comma 4, del d.m. 5 settembre 2011 si applica alle carenze impiantistiche o dei sistemi di misurazione che impediscano oggettivamente la rilevazione e siano gestite nel corso del procedimento; non comprende le dichiarazioni non veritiere di dati ricostruiti come misurati e non tempestivamente comunicate.
• Il potere del GSE di annullare i benefici e recuperare i certificati non spettanti, una volta accertata la difformità qualificata prevista dall’art. 11, comma 3, del d.m. 5 settembre 2011, è vincolato e non può essere neutralizzato da comunicazioni tardive, intese informali o ravvedimenti successivi.
• Il raggiungimento dell’indice PES non dimostra la spettanza dell’incentivo quando uno dei dati necessari al suo calcolo sia ricostruito anziché effettivamente misurato, poiché l’indice deve fondarsi su grandezze misurate e veritiere.
• Non sussiste disparità di trattamento quando il GSE gestisca diversamente guasti emersi durante l’istruttoria iniziale rispetto a guasti scoperti dopo il riconoscimento degli incentivi sulla base di dichiarazioni difformi: le due situazioni non sono comparabili.
• Nei procedimenti vincolati di verifica e recupero degli incentivi, la motivazione complessiva e per relationem è sufficiente e il superamento dei termini ordinatori di conclusione non determina, di per sé, l’illegittimità del provvedimento; annullamento e recupero hanno natura ripristinatoria, non sanzionatoria.

Come è indicizzato