Sentenza n. 9881/2026 - Roma, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente, terza classificata, ha impugnato l'aggiudicazione e gli atti della procedura, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia del contratto, il subentro e il risarcimento del danno. Ha dedotto, anzitutto, che la seconda classificata avrebbe dovuto essere esclusa perché affittuaria di un ramo d'azienda di una società successivamente sottoposta a liquidazione giudiziale, sostenendo l'applicazione del principio ubi commoda ibi incommoda. Ha contestato inoltre la conformità dell'offerta tecnica della seconda classificata, sotto il profilo della riduzione dell'orario giornaliero di servizio e dell'indeterminatezza dell'impiego di lavoratori stagionali; la sostenibilità della relativa offerta economica; l'insufficienza dell'organico per il periodo invernale e la mancata indicazione del contratto collettivo applicabile. Nei confronti dell'aggiudicataria ha dedotto la violazione dell'art. 108, comma 9, del d.lgs. 36/2023 per l'indicazione di costi della manodopera inferiori alla stima della stazione appaltante, per l'errata imputazione del costo del Process Engineer alle spese generali e per l'insufficienza degli oneri aziendali di sicurezza. L'aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale, contestando la mancata attribuzione di punti premiali e, in subordine, l'attribuzione di punti alla ricorrente.

La decisione

Il TAR ha esaminato prioritariamente le censure rivolte contro la seconda classificata, perché il loro rigetto avrebbe privato la ricorrente dell'interesse a contestare l'aggiudicataria. Ha respinto la censura relativa alla liquidazione giudiziale dell'impresa affittante: la seconda classificata aveva dichiarato requisiti propri e non aveva utilizzato l'avvalimento né formalmente speso requisiti dell'affittante. La continuità organizzativa, il know-how acquisito con l'affitto del ramo e l'impiego di un ex dipendente dell'affittante non integrano, da soli, la spendita di requisiti aziendali altrui. Inoltre, la causa escludente non opera automaticamente nei confronti dell'affittuaria, che non è l'impresa sottoposta a liquidazione giudiziale e resta il soggetto esecutore dell'appalto. È stata respinta anche la censura sull'orario: la lex specialis consentiva estensioni e contrazioni orarie su richiesta della committente, sicché l'orario proposto di tredici ore giornaliere non era difforme in modo essenziale. L'offerta relativa ai lavoratori stagionali non era indeterminata, poiché indicava cinque risorse e le modalità di modulazione della forza lavoro in funzione dei picchi stagionali; le ulteriori contestazioni erano congetturali e prive di prova. I motivi aggiunti sul contratto collettivo sono stati respinti perché la concorrente aveva garantito al personale stagionale le medesime tutele del CCNL indicato nel disciplinare. La censura sull'organico invernale non poteva essere scrutinata nei termini prospettati, poiché la stazione appaltante non aveva ancora verificato la documentazione amministrativa e la congruità dell'offerta della seconda classificata; il giudice non può sostituirsi all'amministrazione svolgendo valutazioni tecnico-discrezionali non ancora esercitate. In ogni caso, la percentuale del 25% di incremento dell'organico era un parametro estimativo e non un requisito minimo; la lex specialis richiedeva almeno trenta unità e la concorrente ne aveva previste trentacinque. Le censure sull'anomalia dell'offerta della seconda classificata sono state respinte per la medesima ragione e perché non erano stati dimostrati profili di macroscopica inattendibilità. I motivi rivolti contro GXO sono stati dichiarati improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse, poiché, anche in caso di esclusione dell'aggiudicataria, la ricorrente sarebbe rimasta preceduta dalla seconda classificata. Il TAR ha comunque osservato che tali motivi sarebbero stati infondati nel merito: la stima dei costi della manodopera della stazione appaltante non costituiva un limite minimo inderogabile; GXO aveva previsto un organico superiore al minimo di gara; il CCNL applicato era stato espressamente ammesso dalla stazione appaltante; il Process Engineer era una figura trasversale di supporto, correttamente imputabile alle spese generali e non necessariamente ai costi diretti della manodopera; la task force era eventuale e non andava computata come organico stabile. Gli oneri di sicurezza erano stati indicati separatamente e non ne era stata dimostrata la manifesta incongruità. Il ricorso principale e i motivi aggiunti sono stati integralmente respinti; il ricorso incidentale dell'aggiudicataria è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse; la domanda risarcitoria è stata respinta per difetto dell'illegittimità dell'azione amministrativa. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 94, comma 5, lett. d), d.lgs. 36/2023

  La causa escludente collegata alla liquidazione giudiziale non si estende automaticamente all'affittuaria del ramo d'azienda quando questa non abbia formalmente speso i requisiti dell'affittante e sia essa stessa il soggetto chiamato a eseguire l'appalto.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  L'assenza di avvalimento e la dichiarazione di requisiti maturati in proprio escludono, nel caso concreto, che l'affittuaria abbia utilizzato formalmente requisiti dell'impresa affittante.

• art. 184 d.lgs. 14/2019

  La disciplina della liquidazione giudiziale consente, secondo la ricostruzione richiamata, la continuazione del contratto di affitto di ramo d'azienda e la conservazione dei requisiti di partecipazione, senza determinare automaticamente l'inaffidabilità dell'affittuaria.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Il giudice amministrativo non può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati né sostituire proprie valutazioni tecnico-discrezionali a quelle che la stazione appaltante deve ancora compiere.

• art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023

  Devono essere indicati i costi della manodopera e gli oneri aziendali di sicurezza; la disposizione riguarda i costi diretti del personale stabilmente impiegato nella commessa, non necessariamente le figure aziendali trasversali di supporto o coordinamento imputabili alle spese generali.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La verifica di anomalia o congruità è una valutazione complessiva e tecnico-discrezionale della stazione appaltante; prima del suo svolgimento il giudice non può anticiparla, salvo elementi di macroscopica inattendibilità.

• art. 121 c.p.a.

  La domanda di declaratoria di inefficacia del contratto non può essere accolta in assenza di illegittimità dell'aggiudicazione.

• art. 122 c.p.a.

  La domanda di inefficacia del contratto resta priva di fondamento quando il ricorso contro l'aggiudicazione è respinto.

• art. 124 c.p.a.

  Il subentro e il conseguimento dell'aggiudicazione presuppongono l'accoglimento delle censure contro l'aggiudicazione, non ravvisato nel caso concreto.

Massime di principio

• La causa escludente derivante dalla sottoposizione dell'impresa affittante a liquidazione giudiziale non si trasferisce automaticamente all'affittuaria del ramo d'azienda: è decisivo accertare se l'affittuaria abbia formalmente speso, ai fini della partecipazione alla gara, i requisiti dell'affittante. La mera continuità economico-organizzativa, la disponibilità del know-how e l'utilizzo di esperienze o personale già collegati all'affittante non equivalgono, di per sé, alla spendita di requisiti aziendali altrui.
• La stima dei costi della manodopera effettuata dalla stazione appaltante per la costruzione della base d'asta non costituisce, in assenza di una specifica previsione della lex specialis, un limite minimo inderogabile dell'offerta. L'operatore economico può proporre un'organizzazione più efficiente, purché rispetti i minimi salariali, le tutele inderogabili dei lavoratori e i requisiti minimi di esecuzione.
• Ai fini dell'obbligo di indicazione dei costi della manodopera, devono essere distinti i costi diretti del personale stabilmente impiegato nella commessa dai costi indiretti relativi a figure aziendali di coordinamento o supporto che operano trasversalmente su più contratti. Questi ultimi possono essere imputati alle spese generali quando la lex specialis non imponga una diversa indicazione e la relativa copertura sia coerente con l'organizzazione proposta.
• Il giudice amministrativo non può sostituirsi alla stazione appaltante nella verifica di congruità o di anomalia di un'offerta non ancora esaminata dall'amministrazione. Le contestazioni sono scrutinabili solo quando evidenzino profili di manifesta illogicità, inattendibilità o errore di fatto, non quando propongano una diversa ricostruzione dei costi o un modello organizzativo più oneroso.
• Il giudizio di anomalia deve valutare l'attendibilità complessiva dell'offerta e la sua concreta capacità di consentire l'esecuzione dell'appalto; non è legittimo fondarlo su un esame atomistico delle singole voci, su raffronti meccanici con le offerte altrui o sulla mera divergenza rispetto ai valori estimativi della stazione appaltante.
• Quando il ricorrente terzo classificato contesta anche l'aggiudicatario, le censure contro quest'ultimo diventano improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse se sono state respinte le contestazioni contro il secondo classificato e, anche in caso di esclusione dell'aggiudicatario, il ricorrente non potrebbe conseguire l'aggiudicazione.

Come è indicizzato