Cassazione Civile, Sentenza n. 1482/2022 del 18/01/2022

Esito

La controversia

Il ricorso verteva sulla qualificazione della C.D.P. Investimenti S.G.R. (CDPI) come "organismo di diritto pubblico" ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. d) del d.lgs. 50/2016 e, conseguentemente, sull'applicabilità delle regole di accesso agli atti (artt. 22 e ss. legge 241/1990), della disciplina degli appalti pubblici (direttiva 2014/24/UE) e sulla competenza giurisdizionale del Giudice amministrativo. CDPI contestava che le Corti di merito avessero attribuito prevalenza alle finalità istitutive e alla natura pubblica della società (partecipazione maggioritaria della Cassa Depositi e Prestiti) trascurando le concrete modalità operative: CDPI è una SGR disciplinata dal d.lgs. 58/1998, opera in mercato concorrenziale, gestisce fondi aperti ad investitori qualificati, persegue obiettivi di rendimento predeterminati e sopporta i rischi di mercato senza previsione di ripianamento da parte dell'ente pubblico controllante. La tesi era che tali fattori escludessero la natura di organismo di diritto pubblico.

La decisione

La Corte di Cassazione ha accolto il ricorso principale (CDPI). Ha ritenuto che il Consiglio di Stato avesse errato nel conferire valore prevalente soltanto alle ragioni istitutive e alla partecipazione pubblica, senza valutare adeguatamente le modalità effettive di svolgimento dell'attività. La Cassazione ha richiamato la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE e quella interna, sottolineando che il requisito teleologico (soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale) va accertato tenendo conto anche di elementi fattuali quali la presenza di concorrenza di mercato, lo scopo di lucro, la sopportazione dei rischi economici e l'eventuale finanziamento o ripianamento da parte dell'ente pubblico. Alla luce della natura della CDPI (società di gestione del risparmio ai sensi del d.lgs. 58/1998), della sua operatività in regime concorrenziale, degli obiettivi di rendimento prefissati e dell'assenza di meccanismi pubblici di ripianamento delle perdite, la Corte ha concluso che CDPI non è un organismo di diritto pubblico. Ne è seguita la cassazione della sentenza impugnata e l'affermazione della competenza della giurisdizione ordinaria per le controversie sull'affidamento dei lavori in esame.

Norme richiamate

• Direttiva 2014/24/UE

  La nozione di organismo di diritto pubblico è conforme all'art. 2, par.1, n.4 della direttiva; va interpretata secondo la giurisprudenza CJEU che richiede verifica cumulativa dei requisiti e valutazione anche degli elementi fattuali (modalità di esercizio dell'attività, concorrenza, scopo di lucro, rischi).

• d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti)

  art. 3, comma 1, lett. d)

  La qualifica di organismo di diritto pubblico richiede il concorso cumulativo dei tre requisiti (finalità non industriali/commerciali; personalità giuridica; finanziamento/controllo/nomina maggioritaria pubblici). Le finalità istitutive non possono essere considerate da sole con valore preminente: devono essere valutate insieme alle concrete modalità operative.

• d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF)

  CDPI è riconducibile al modello di SGR disciplinato dall'art. 33 TUF: gestione collettiva del risparmio, obblighi specifici, operatività di mercato e obbligo di perseguire obiettivi di rendimento per gli investitori; tali caratteristiche sono rilevanti per escludere la natura pubblicistica.

• legge 7 agosto 1990, n. 241

  La disciplina dell'accesso agli atti si applica agli organismi di diritto pubblico; la qualificazione di organismo determina anche l'applicabilità degli artt. 22 e ss., ma nel caso non sussistendo la qualifica la disciplina non si applica.

• d.lgs. 25 novembre 2010, n. 104

  art. 133, comma 1, lett. e), n.1

  La giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo per le controversie sugli appalti si attiva se il soggetto affidante è un'amministrazione aggiudicatrice o organismo di diritto pubblico; la Corte ha disposto che, non essendo CDPI tale, la competenza spetta al Giudice ordinario.

Massime di principio

• La qualifica di "organismo di diritto pubblico" richiede il concorso cumulativo di requisiti istituzionali e fattuali: non basta la costituzione da parte di un ente pubblico o la partecipazione pubblica di maggioranza.
• Nella valutazione vanno considerati elementi concreti: se l'ente opera in un mercato concorrenziale, persegue obiettivi di rendimento, sopporta i rischi economici e non è sostenuto da meccanismi pubblici di ripianamento, tende ad escludersi la natura pubblicistica.
• La finalità statutaria (interesse generale) è rilevante ma non determinante: deve essere valutata insieme al modo in cui l'attività viene effettivamente svolta e al rapporto con l'ente controllante.
• Se l'ente è qualificabile giuridicamente come impresa regolata da disciplina settoriale (es. SGR secondo il TUF), ciò pesa a favore dell'esclusione della qualifica di organismo di diritto pubblico quando l'attività è tipicamente commerciale/imprenditoriale.
• La presenza di concorrenza di mercato non esclude automaticamente la qualifica pubblicistica, ma costituisce un elemento da valutare insieme ad altri (assenza di scopo di lucro, assunzione di rischi da parte della pubblica amministrazione, finanziamento pubblico, possibilità di rifiutare il servizio per ragioni economiche).
• Conseguenze pratiche: se l'ente è organismo di diritto pubblico si applicano regole di evidenza pubblica e la giurisdizione amministrativa; se non lo è, le controversie sugli affidamenti competono al giudice ordinario.