Ordinanza n. 13858/2026 - Roma, Sezione 1B

Esito

La controversia

La società ricorrente, stabilita in Lettonia, aveva partecipato a una procedura ristretta accelerata indetta dal Ministero della Difesa per l'acquisizione di sistemi aeromobili a pilotaggio remoto. Il Ministero, rilevato che il 100% del capitale della concorrente era detenuto da una società israeliana, aveva disposto il soccorso istruttorio chiedendo di dimostrare il rispetto dell'art. 16 del Regolamento (UE) 2025/1106, relativo ai requisiti di ammissibilità degli appalti sostenuti dallo strumento SAFE. Non ritenendo sufficienti le spiegazioni fornite, l'amministrazione aveva escluso la società dalla seconda fase della gara, ritenendo che la partecipazione totalitaria di un soggetto israeliano integrasse il controllo di un soggetto di Paese terzo e quindi violasse l'art. 16, paragrafo 3, del Regolamento SAFE e il disciplinare di gara. Con il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti la società ha dedotto, tra l'altro, violazione e falsa applicazione dell'art. 16, paragrafi 3 e 5, del Regolamento SAFE, degli artt. 3, 11, 97 e 117 Cost., dell'art. 4 TUE, della normativa nazionale e degli accordi italo-israeliani, nonché carenza di istruttoria. La ricorrente ha sostenuto di beneficiare della deroga prevista dall'art. 16, paragrafo 5, poiché l'acquisizione del controllo da parte della società israeliana era stata previamente autorizzata dalla Repubblica di Lettonia all'esito di una procedura di screening ai sensi del Regolamento (UE) 2019/452, senza prescrizioni o condizioni. Secondo la ricorrente, tale autorizzazione avrebbe dovuto vincolare l'amministrazione italiana e consentire la partecipazione alla gara. Il Ministero ha invece sostenuto che il controllo totalitario integra una presunzione di influenza dominante e che lo screening degli investimenti esteri produce effetti nell'ambito dello Stato membro che lo ha effettuato, senza impedire all'amministrazione di un altro Stato membro di valutare autonomamente i propri interessi di sicurezza e difesa.

La decisione

Il TAR non ha definito nel merito le censure contro l'esclusione e l'aggiudicazione. Ha ritenuto che l'art. 16, paragrafi 3 e 5, del Regolamento SAFE ponga una questione interpretativa rilevante e decisiva. Da un lato, il paragrafo 3 vieta la partecipazione agli appalti SAFE degli operatori stabiliti nell'Unione ma soggetti al controllo di Paesi terzi o di soggetti di Paesi terzi non stabiliti nell'Unione, nello SEE-EFTA o in Ucraina. Il TAR ha ritenuto non controverso che la partecipazione del 100% del capitale attribuisse alla società israeliana una posizione di controllo e influenza dominante. Dall'altro lato, il paragrafo 5 introduce una deroga, consentendo la partecipazione dell'operatore controllato da un soggetto di Paese terzo quando sia stato sottoposto a controllo ai sensi del Regolamento (UE) 2019/452 e, se necessario, a misure di attenuazione adeguate, oppure quando fornisca garanzie verificate dallo Stato membro in cui è stabilito. Il dubbio riguarda se l'autorizzazione rilasciata da uno Stato membro all'esito dello screening degli investimenti esteri costituisca un titolo vincolante per l'amministrazione aggiudicatrice di un altro Stato membro, obbligata a prendere atto dell'autorizzazione, oppure se quest'ultima conservi il potere di opporsi motivatamente all'ammissione per ragioni connesse ai propri primari interessi di sicurezza e difesa nazionale. Il TAR ha sottolineato, a sostegno della seconda possibile lettura, la competenza esclusiva degli Stati membri in materia di sicurezza nazionale e la facoltà di adottare misure necessarie alla tutela degli interessi essenziali della sicurezza nel settore degli armamenti. Ha quindi disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione europea ai sensi dell'art. 267 TFUE, trasmettendo il fascicolo e sospendendo il giudizio. Ogni decisione sulle altre questioni e sulle spese è stata riservata.

Norme richiamate

• art. 16, paragrafi 3, 5 e 13, Regolamento (UE) 2025/1106

  3. I contraenti e i subappaltatori coinvolti nell'appalto comune sono stabiliti e hanno le proprie strutture di gestione esecutiva nell'Unione, in uno Stato EFTA-SEE o in Ucraina. Non sono soggetti al controllo né di un paese terzo che non sia uno Stato EFTA-SEE o l'Ucraina né di un altro soggetto di un paese terzo non stabilito nell'Unione, in uno Stato EFTA-SEE o in Ucraina. 5. In deroga al paragrafo 3, un soggetto giuridico stabilito nell'Unione e controllato da un altro paese terzo o da un altro soggetto di un paese terzo può partecipare all'appalto comune qualora sia stato sottoposto a controllo ai sensi del regolamento (UE) 2019/452 e, se necessario, a misure di attenuazione adeguate, oppure se fornisce garanzie verificate dallo Stato membro in cui è stabilito il contraente o il subappaltatore coinvolto nell'appalto comune.

  Il TAR chiede alla Corte di giustizia se la deroga renda vincolante per l'amministrazione aggiudicatrice di un altro Stato membro l'autorizzazione rilasciata all'esito dello screening oppure se consenta una valutazione autonoma dei propri interessi di sicurezza e difesa.

• Regolamento (UE) 2019/452

  Il presente regolamento fa salva la competenza esclusiva degli Stati membri per la sicurezza nazionale [...] nonché il diritto degli Stati membri di tutelare gli interessi essenziali della propria sicurezza; nessuna disposizione limita il diritto di ciascuno Stato membro di decidere se controllare o meno un particolare investimento estero diretto.

  Le disposizioni sono richiamate per evidenziare la competenza dello Stato membro interessato dall'investimento e il problema degli effetti dell'autorizzazione nei confronti degli altri Stati membri.

• art. 346, paragrafo 2, lett. b), TFUE

  Ogni Stato membro può adottare le misure che ritenga necessarie alla tutela degli interessi essenziali della propria sicurezza e che si riferiscano alla produzione o al commercio di armi, munizioni e materiale bellico.

  La norma è indicata quale possibile fondamento del potere dello Stato membro che gestisce la gara di adottare misure limitative o preclusive per la tutela dei propri interessi essenziali di sicurezza.

• art. 4, paragrafo 2, TUE

  La sicurezza nazionale resta di esclusiva competenza di ciascuno Stato membro.

  La disposizione è richiamata per sostenere la possibile autonomia valutativa dello Stato membro che indice la procedura SAFE.

• art. 42 TUE

  La politica dell'Unione non pregiudica il carattere specifico della politica di sicurezza e di difesa di taluni Stati membri.

  La norma è richiamata per evidenziare la permanenza di una responsabilità nazionale in materia di difesa e sicurezza.

• art. 2359 c.c.

  Sono considerate società controllate: 1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria; 2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria.

  Il controllo totalitario del capitale è considerato idoneo a integrare una posizione di influenza dominante sulla società partecipata.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale base del soccorso istruttorio disposto durante la fase di prequalifica.

• artt. 17 d.lgs. 208/2011 e 72 d.lgs. 36/2023

  Sono indicati quale fondamento normativo della procedura di gara indetta dal Ministero della Difesa.

• art. 267 TFUE

  È la base del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione europea.

Massime di principio

• Quando un operatore economico stabilito nell'Unione è controllato da un soggetto di un Paese terzo, ricorre, in linea di principio, la condizione di controllo estero rilevante ai fini del divieto di partecipazione previsto dall'art. 16, paragrafo 3, del Regolamento (UE) 2025/1106, anche in presenza di una partecipazione totalitaria al capitale sociale.
• L'art. 16, paragrafo 5, del Regolamento (UE) 2025/1106 introduce una deroga al divieto di controllo estero previsto dal paragrafo 3 quando l'operatore sia stato sottoposto a screening ai sensi del Regolamento (UE) 2019/452 e, se necessario, a misure di attenuazione, oppure fornisca garanzie verificate dallo Stato membro di stabilimento.
• In presenza di un'autorizzazione rilasciata da uno Stato membro all'esito dello screening di un investimento estero, occorre stabilire se tale autorizzazione vincoli automaticamente l'amministrazione aggiudicatrice di un altro Stato membro nell'ambito di una procedura SAFE, oppure se quest'ultima possa svolgere una valutazione autonoma e motivata dei propri primari interessi di sicurezza e difesa nazionale.
• La competenza esclusiva degli Stati membri in materia di sicurezza nazionale e la facoltà di adottare misure necessarie alla tutela degli interessi essenziali della sicurezza nel settore degli armamenti costituiscono elementi interpretativi rilevanti per valutare la portata della deroga prevista dall'art. 16, paragrafo 5, del Regolamento SAFE.

Come è indicizzato