Sentenza n. 74/2026 - Catanzaro, Sezione 2

Esito

La controversia

Il Comune aveva pubblicato un avviso di indagine di mercato, propedeutico a una procedura negoziata ai sensi dell'art. 50, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023, per l'affidamento del servizio di refezione scolastica. La ricorrente aveva presentato manifestazione di interesse, ma non era stata invitata a presentare l'offerta e aveva appreso informalmente che l'esclusione sarebbe stata disposta in applicazione del principio di rotazione. Con il primo motivo ha dedotto la violazione e falsa applicazione degli artt. 49 e 50 d.lgs. n. 36/2023, contestando l'erronea applicazione del principio di rotazione. Il motivo è stato ritenuto infondato, poiché non risultava agli atti alcun documento idoneo a provare che il mancato invito fosse effettivamente dovuto al principio di rotazione; tale circostanza non emergeva dalla determina impugnata e le informazioni apprese informalmente non erano sufficienti. Con il secondo motivo ha dedotto la violazione degli artt. 1 e 3 l. n. 241/1990 e l'eccesso di potere per travisamento dei fatti e sviamento, sostenendo che la mancata ammissione alla fase di invito, nonostante la manifestazione di interesse, fosse priva di motivazione formale.

La decisione

Il ricorso è stato accolto per il secondo motivo. Il TAR ha ritenuto che anche l'affidamento diretto, pur non costituendo una procedura di gara e pur potendo essere disposto senza consultazione di più operatori, sia soggetto ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza, all'obbligo generale di motivazione e ai principi del risultato, della fiducia e dell'accesso al mercato. La determina dava atto che erano pervenute quattro manifestazioni di interesse e che soltanto tre imprese erano state invitate a presentare l'offerta tecnica ed economica, ma non spiegava perché una delle imprese manifestanti interesse fosse stata esclusa dalla fase di invito. Tale omissione motivazionale riguardava non soltanto la scelta finale dell'affidatario, ma la decisione preliminare di non invitare un operatore che aveva manifestato interesse, in deroga ai principi di imparzialità e accesso al mercato; perciò era necessaria una motivazione rafforzata. Il TAR ha annullato la determina di affidamento diretto. Le spese sono state poste a carico del Comune e non della controinteressata, ritenuta estranea al vizio che aveva determinato l'annullamento.

Norme richiamate

• art. 49 d.lgs. 36/2023

  La ricorrente ne ha dedotto la violazione in relazione al principio di rotazione, ma il motivo è stato respinto perché non era provato che il mancato invito fosse stato disposto proprio in applicazione di tale principio.

• art. 50, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023

  affidamento diretto dei servizi e forniture ... di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali

  La disciplina dell'affidamento diretto non esclude l'applicazione dei principi di imparzialità, pubblicità, trasparenza, motivazione e accesso al mercato, soprattutto quando l'amministrazione acquisisce manifestazioni di interesse e decide di invitare soltanto alcuni operatori.

• art. 3, comma 1, lett. d), allegato I.1 al d.lgs. 36/2023

  l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente

  Anche quando vi sia stato un previo interpello di più operatori, l'affidamento diretto resta privo di una procedura di gara, ma la discrezionalità della stazione appaltante deve essere esercitata nel rispetto dei criteri e dei requisiti previsti dalla legge e deve essere adeguatamente motivata.

• art. 1, comma 1, l. 241/1990

  economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza

  I principi generali dell'azione amministrativa si applicano anche alle procedure di affidamento diretto.

• art. 3 l. 241/1990

  L'obbligo generale di motivazione impone di spiegare le ragioni della mancata scelta o del mancato invito di un operatore che abbia manifestato interesse, non soltanto quelle della scelta finale dell'affidatario.

• art. 4 d.lgs. 36/2023

  Le disposizioni del codice dei contratti pubblici devono essere interpretate e applicate alla luce dei principi del risultato, della fiducia e dell'accesso al mercato.

Massime di principio

• Anche nell'affidamento diretto di un contratto pubblico, la stazione appaltante deve rispettare i principi di imparzialità, pubblicità, trasparenza e accesso al mercato, nonché l'obbligo di motivazione dell'azione amministrativa.
• Quando una stazione appaltante acquisisce manifestazioni di interesse e decide di invitare soltanto alcuni degli operatori, deve motivare specificamente la mancata estensione dell'invito agli altri operatori interessati.
• La motivazione deve riguardare non solo la scelta finale dell'affidatario, ma anche la decisione preliminare di escludere dalla fase di invito un operatore che abbia regolarmente manifestato interesse; tale decisione richiede una motivazione rafforzata perché incide sui principi di imparzialità e accesso al mercato.
• Le informazioni apprese informalmente dall'operatore non possono dimostrare, in giudizio, la ragione effettiva del mancato invito quando tale ragione non risulti dalla documentazione amministrativa e dal provvedimento impugnato.
• La discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante nell'affidamento diretto non è esente dal sindacato sulla motivazione: l'assenza di una spiegazione congrua del mancato invito determina l'illegittimità dell'affidamento.

Come è indicizzato