Sentenza n. 3932/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

Cellnex Italia S.p.A. ha impugnato la sentenza del TAR che aveva accolto il ricorso di alcuni proprietari di immobili prossimi alla stazione radio base e annullato l'autorizzazione tacita. Il primo motivo d'appello deduceva error in procedendo per mancato accoglimento dell'eccezione di irricevibilità o inammissibilità del ricorso di primo grado, ritenuto tardivo ai sensi dell'art. 41, comma 2, c.p.a.; secondo l'appellante, i ricorrenti avrebbero avuto piena conoscenza dell'intervento prima dell'erezione del palo, anche per la pubblicità sull'albo pretorio, il dibattito pubblico e precedenti iniziative relative all'impianto. Il secondo motivo contestava nel merito la ritenuta violazione dell'art. 8, lett. d), del regolamento comunale e del punto 3 dell'allegato, sostenendo che tali disposizioni non imponessero una verifica preventiva di siti pubblici alternativi da parte dell'amministrazione e che i ricorrenti avrebbero dovuto fornire una prova concreta dell'esistenza e dell'idoneità di tali siti. L'appellante deduceva inoltre il difetto di interesse a ricorrere, poiché la mera vicinitas non avrebbe dimostrato che la localizzazione alternativa avrebbe eliminato i pregiudizi lamentati. Gli appellati hanno riproposto i motivi di primo grado rimasti assorbiti, relativi alla violazione della legge n. 36/2001, degli artt. 44-49 del d.lgs. 259/2003 e del regolamento comunale, al difetto di istruttoria per omessa valutazione di siti alternativi, alla violazione dell'art. 44, comma 5, del d.lgs. 259/2003 e della disciplina paesaggistica, alla violazione dei termini procedimentali e alla violazione dell'art. 32 Cost. e del principio di precauzione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto infondata l'eccezione di tardività: quando si contesta il quomodo dell'edificazione, il termine decorre dalla piena conoscenza dell'opera e del titolo, normalmente acquisita quando la consistenza e la finalità del manufatto diventano riconoscibili. Per una stazione radio base, il mero avvio dei lavori non è sufficiente; il dies a quo è stato individuato nel 13 agosto 2024, data di erezione del palo. L'appellante non ha provato rigorosamente che i ricorrenti conoscessero prima il titolo tacito: la pubblicazione dell'istanza sull'albo pretorio assolve alla funzione di consentire la partecipazione procedimentale, ma non determina una presunzione di conoscenza dell'esito favorevole del procedimento; il clamore della vicenda e il dibattito pubblico non provano la conoscenza effettiva dei singoli; inoltre i ricorrenti erano estranei al giudicato formatosi sulla precedente sentenza del TAR. È stata respinta anche l'eccezione relativa all'interesse a ricorrere. La vicinitas radicava la legittimazione e l'allegazione di possibili pregiudizi alla veduta, al panorama, al valore degli immobili, alla qualità della vita e alla salute era sufficiente a integrare l'interesse ad agire, da valutare ex ante. Non era necessario dimostrare che la localizzazione in siti alternativi avrebbe certamente eliminato i pregiudizi. Nel merito, il regolamento comunale imponeva al gestore e, correlativamente, all'amministrazione di verificare prioritariamente la disponibilità di aree pubbliche idonee, tenendo conto della distanza dagli edifici e della minimizzazione dell'esposizione ai campi elettromagnetici. Il silenzio-assenso previsto dall'art. 44 del d.lgs. 259/2003 equivale a un provvedimento espresso e può formarsi anche su un'istanza non conforme alla legge, ferma la possibilità di autotutela e di impugnazione; tuttavia il decorso del termine non esonera l'amministrazione dall'obbligo di svolgere un'istruttoria puntuale ed esaustiva. Poiché il Comune non aveva accertato l'esistenza di siti preferenziali prima della formazione del titolo tacito, l'autorizzazione era illegittima per difetto di istruttoria. Le spese sono state poste a carico dell'appellante, liquidate in euro 3.000 complessivi in favore dei privati ed euro 2.000 in favore del Comune.

Norme richiamate

• art. 44 d.lgs. 259/2003

  Il testo richiama il meccanismo autorizzatorio per la realizzazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica.

  L'autorizzazione può formarsi per silenzio-assenso, ma il perfezionamento tacito del titolo non esonera l'amministrazione dallo svolgimento di una completa istruttoria sui presupposti di legge e regolamentari.

• art. 44, comma 5, d.lgs. 259/2003

  Il testo richiama la pubblicizzazione dell'istanza sull'albo pretorio.

  La pubblicazione dell'istanza è funzionale alla partecipazione procedimentale e non comporta, di per sé, una presunzione di conoscenza dell'esito favorevole del procedimento.

• art. 44, comma 10, d.lgs. 259/2003

  Il testo richiama la formazione del silenzio-assenso decorso il termine previsto.

  Il decorso del termine determina un provvedimento tacito di assenso, soggetto al regime dell'atto amministrativo, ma non elimina l'obbligo di istruttoria dell'amministrazione.

• artt. 44-49 d.lgs. 259/2003

  Costituiscono la disciplina speciale richiamata per l'autorizzazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica.

• art. 8, lett. d), Regolamento comunale per l'installazione e l'esercizio degli impianti di radiotelecomunicazioni

  Il gestore deve tenere conto, nella elaborazione del piano di sviluppo della rete, dell'eventuale presenza, nell'area di interesse, di siti di proprietà pubblica ai fini delle installazioni, ove tecnicamente possibile.

  La disposizione impone la considerazione dei siti pubblici disponibili e deve essere coordinata con l'obbligo di istruttoria dell'amministrazione.

• punto 3 dell'allegato al Regolamento comunale

  Il gestore deve verificare prioritariamente la disponibilità di aree pubbliche che consentano, in base alla distanza dagli edifici circostanti, di progettare l'impianto in un'ottica di minimizzazione dell'esposizione.

  La verifica prioritaria dei siti pubblici alternativi costituisce un accertamento necessario, che deve essere compiuto anche dall'amministrazione prima della formazione del titolo autorizzatorio.

• art. 41, comma 2, c.p.a.

  Il termine per impugnare decorre dalla piena conoscenza dell'atto; in materia edilizia e di infrastrutture, la decorrenza varia in relazione alla contestazione dell'an o del quomodo dell'edificazione.

• art. 26 c.p.a.

  Le spese seguono la soccombenza.

• art. 55 c.p.a.

  Richiamato nell'ordinanza cautelare per evidenziare che il provvedimento comunale sopravvenuto avrebbe potuto essere autonomamente impugnato con richiesta di tutela cautelare.

• legge 36/2001

  La disciplina richiamata tutela il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e la minimizzazione dell'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.

• art. 8, comma 6, legge 36/2001

  Garantire il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.

  La disposizione costituisce il parametro funzionale per la valutazione dell'ubicazione degli impianti e per l'istruttoria sulle alternative localizzative.

• art. 2 l. 241/1990

  Richiamato tra le disposizioni dedotte in primo grado in relazione ai termini di conclusione del procedimento.

• art. 2-bis l. 241/1990

  Richiamato tra le disposizioni dedotte in primo grado in relazione agli effetti del ritardo procedimentale.

• artt. 1, 2, 3, 7, 8 e 21-bis l. 241/1990

  Richiamati tra le disposizioni dedotte in primo grado in relazione ai principi e alle regole generali dell'azione amministrativa.

• art. 32 Cost.

  Richiamato tra i parametri dedotti in primo grado in relazione alla tutela della salute.

Massime di principio

• Quando l'impugnazione di un titolo edilizio o autorizzatorio riguarda il quomodo dell'edificazione, il termine di ricorso decorre dalla piena conoscenza dell'opera nella sua concreta dimensione, consistenza e finalità; per una stazione radio base, il mero inizio dei lavori non è sufficiente se l'opera non è ancora oggettivamente riconoscibile.
• La parte che eccepisce la tardività del ricorso deve provare in modo rigoroso la data della piena conoscenza dell'atto da parte del ricorrente; la pubblicità dell'istanza, il clamore della vicenda o un generico dibattito pubblico non dimostrano la conoscenza effettiva del titolo formatosi per silenzio-assenso.
• La vicinitas, accompagnata dall'allegazione di un possibile pregiudizio per l'ambiente circostante, la qualità della vita, la veduta o il valore dell'immobile, è sufficiente a radicare l'interesse a ricorrere, che deve essere valutato in prospettiva ex ante; non è necessario dimostrare già in rito che la localizzazione alternativa eliminerebbe certamente il pregiudizio.
• Il silenzio-assenso costituisce un provvedimento tacito equiparato, quanto agli effetti, a un provvedimento espresso e può formarsi anche su un'istanza non conforme alla legge, salva l'autotutela amministrativa e l'impugnazione giudiziale; il decorso del termine, tuttavia, non esonera l'amministrazione dall'obbligo di compiere una completa istruttoria.
• Quando la disciplina comunale impone di verificare prioritariamente la disponibilità di aree pubbliche idonee per la localizzazione di infrastrutture di telecomunicazione, l'amministrazione deve svolgere tale verifica prima della formazione del titolo, anche se il procedimento si conclude mediante silenzio-assenso. L'omissione determina l'illegittimità del titolo per difetto di istruttoria.
• Gli obblighi regolamentari di valutazione dei siti alternativi possono gravare non solo sul gestore nella predisposizione del piano di sviluppo, ma anche sull'amministrazione, che deve assicurare d'ufficio la completezza dell'istruttoria prima di assentire l'intervento.

Come è indicizzato