Sentenza n. 7475/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

La proprietaria aveva presentato il 19 ottobre 2016 un’istanza di permesso di costruire per ampliare del 20% un fabbricato abitativo, invocando la disciplina del piano casa campano, e sosteneva che il titolo si fosse formato per silenzio assenso dopo l’integrazione documentale acquisita il 4 novembre 2016. Nel settembre 2020 aveva presentato una SCIA in variante. Dopo un preavviso di diniego e le osservazioni dell’interessata, il Comune, con atto del 23 dicembre 2020, aveva annullato in autotutela il permesso asseritamente formatosi e gli effetti della SCIA, perché l’intervento ricadeva nella fascia di rispetto cimiteriale. In primo grado la ricorrente aveva lamentato violazione delle garanzie partecipative, difetto d’istruttoria, insussistenza dei presupposti dell’autotutela ex art. 21-nonies l. 241/1990 per decorso del tempo, mancata indicazione dell’interesse pubblico e mancata considerazione dell’affidamento, lesione del buon andamento e dell’affidamento, difetto di motivazione e insussistenza della violazione della fascia cimiteriale, richiamando la riduzione locale della distanza a 100 metri e sostenendo che il vincolo riguardasse solo nuove costruzioni. In appello ha contestato la conversione operata dal TAR, ritenendo che il giudice avesse trasformato l’annullamento in autotutela in un diniego, rimettendo così in termini il Comune e trascurando le censure procedimentali e sull’autotutela; ha inoltre sostenuto che il vincolo non si applicasse all’ampliamento del 20% previsto dal piano casa. Ha chiesto anche una CTU sulla legittimità del titolo e dei lavori.

La decisione

Appello respinto e sentenza del TAR confermata, con diversa motivazione; spese del grado compensate per la parziale novità delle questioni. Il Consiglio di Stato ha ribadito che il permesso di costruire richiesto ai sensi della disciplina del piano casa non può formarsi per silenzio assenso: tale meccanismo opera soltanto entro il paradigma legale che ne prevede l’applicabilità, mentre in questo caso l’effetto era giuridicamente inconfigurabile. Ha precisato che il TAR non si era limitato a riqualificare l’atto, ma lo aveva convertito in un diniego del permesso, e ha ritenuto ammissibile la conversione giudiziale dell’atto amministrativo illegittimo quando l’atto risultante possieda i requisiti sostanziali e formali richiesti, corrisponda all’intento oggettivamente espresso nel provvedimento e rientri nella competenza della stessa amministrazione. Tali condizioni ricorrevano: il Comune aveva inteso impedire l’intervento e l’atto conteneva la motivazione relativa alla fascia cimiteriale; l’autotutela ex art. 21-nonies era quindi irrilevante, perché non esisteva un titolo da annullare e l’atto poteva essere convertito in diniego. La censura sulla partecipazione è stata respinta: l’interessata aveva ricevuto il preavviso di diniego e presentato osservazioni, senza indicare elementi idonei a incidere diversamente sulla decisione. Sono state respinte anche le censure di difetto d’istruttoria e motivazione, poiché il diniego, atto vincolato, esplicitava il contrasto con il vincolo cimiteriale e non era soggetto al regime dell’autotutela. La SCIA in variante è stata ritenuta originariamente inconfigurabile in conseguenza del diniego del titolo principale, senza applicazione dell’art. 21-nonies. Quanto al vincolo, il decreto sindacale del 2001 che prevedeva la distanza di 100 metri non poteva prevalere sulla disciplina legislativa sopravvenuta, che stabilisce la fascia di 200 metri. Il vincolo cimiteriale è assoluto e opera anche per gli ampliamenti di edifici esistenti, compresi quelli previsti dal piano casa, il cui ambito applicativo esclude gli edifici situati in aree di inedificabilità assoluta. Non era necessario disporre la CTU richiesta.

Norme richiamate

• art. 20, comma 8, d.P.R. 380/2001

  l’istituto di cui all’articolo 20, comma 8, t.u. edilizia applicabile unicamente al rilascio dei titoli edilizi ordinari

  Il silenzio assenso previsto dalla disciplina edilizia ordinaria non si applica alle istanze presentate ai sensi della normativa del piano casa.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Ne consegue che, anche laddove il provvedimento contestato fosse illegittimo in quanto atto di autotutela, perché privo della compiuta dimostrazione dei presupposti di cui all’articolo 21-nonies della legge n. 241 del 1990, si tratterebbe di una circostanza irrilevante, potendo l’atto essere convertito in un provvedimento di diniego del permesso di costruire, basato sulla motivazione in esso contenuta, ossia la contrarietà del progetto rispetto al vincolo gravante sull’area, ricompresa nella fascia di rispetto cimiteriale.

  Quando non si è formato alcun titolo edilizio, l’atto formalmente adottato in autotutela può essere convertito in diniego; in tal caso la legittimità dell’atto non dipende dai presupposti dell’annullamento d’ufficio.

• art. 34, comma 1, lett. a), c.p.a.

  Si ritiene, in particolare, che da tale previsione possa desumersi la facoltà per il giudice di agire non solo quantitativamente, ma anche qualitativamente sull’atto invalido.

  La disposizione che consente l’annullamento anche parziale del provvedimento è richiamata a sostegno della possibilità per il giudice di intervenire qualitativamente sull’atto, convertendolo nei limiti indicati dalla decisione.

• art. 1424 c.c.

  L’esistenza, dunque, anche nel nostro ordinamento, di un principio di conservazione degli atti giuridici, immanente all’ordinamento stesso e che trova positiva emersione non solo nel generale principio di interpretazione utile, di cui all’articolo 1367 cod. civ., ma anche nell’istituto della conversione del contratto, posto dall’articolo 1424 cod. civ., induce a ritenere che nulla osti all’applicazione di quest’ultimo istituto anche con riguardo agli atti amministrativi.

  Il principio di conservazione degli atti giuridici e l’istituto della conversione contrattuale fondano l’applicabilità della conversione anche agli atti amministrativi.

• art. 338, comma 1, r.d. 1265/1934

  Secondo l’unanime indirizzo della giurisprudenza, costantemente ribadito anche da questa Sezione, “il vincolo cimiteriale ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale (Consiglio di Stato, sez. VI, 9 marzo 2016, n. 949); esso è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, nel senso che esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti (Consiglio di Stato, sez. IV, 22 novembre 2013, n. 5544; Cass. civ., sez. I, 17 ottobre 2011, n. 2011; Id., sez. I, n. 26326 del 2016, cit.)”

  Il vincolo cimiteriale di 200 metri è assoluto, ha efficacia diretta e prevale sulle previsioni urbanistiche locali incompatibili; vieta edifici e opere incompatibili con gli interessi pubblici tutelati.

• art. 338, comma 5, r.d. 1265/1934

  la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo cimiteriale può essere rimossa solo in ipotesi eccezionali ed esclusivamente per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell’art. 338, comma 5” e, inoltre, “l’art. 338, comma 5, non presidia interessi privati e non può legittimare interventi edilizi privati per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la sacralità dei luoghi di sepoltura

  Le deroghe al vincolo possono operare solo nei casi eccezionali previsti dalla legge e per ragioni di interesse pubblico; non consentono interventi edilizi privati.

• art. 3, comma 1, lett. d), l.r. Campania 19/2009

  nelle aree sottoposte a vincolo di inedificabilità assoluta, qual è quella in questione, la l.r. n. 19/2009 non può trovare applicazione, come si desume dall’art. 3, comma 1, lett. d), che esclude dal proprio ambito di applicazione gli edifici “collocati nelle aree di inedificabilità assoluta imposta con norme o piani statali o regionali” e, dunque, anche quelli collocati nelle fasce di rispetto cimiteriali.

  La disciplina regionale del piano casa è inapplicabile agli edifici collocati in aree soggette a inedificabilità assoluta, comprese le fasce di rispetto cimiteriale.

Massime di principio

• Il silenzio assenso in materia edilizia può formarsi soltanto per le istanze riconducibili a una fattispecie prevista dall’ordinamento: non può produrre un titolo quando la domanda invoca un meccanismo di silenzio non contemplato dalla legge, come per il permesso di costruire richiesto ai sensi della disciplina del piano casa.
• Il giudice amministrativo può convertire un provvedimento illegittimo in un atto di tipo diverso quando l’atto risultante possiede i requisiti di sostanza e di forma richiesti, corrisponde all’intento oggettivamente espresso nel contenuto e nello scopo del provvedimento originario e rientra nella competenza della stessa amministrazione; la conversione non può sostituire all’intento amministrativo un contenuto diverso.
• Quando un permesso di costruire non si è formato per silenzio assenso, il provvedimento comunale che ne dichiari l’annullamento in autotutela può essere convertito in diniego se ne possiede i requisiti e ne esprime oggettivamente lo scopo; in tale ipotesi non trovano applicazione i presupposti dell’annullamento d’ufficio.
• Le garanzie partecipative hanno carattere sostanziale: la loro violazione non deriva dalla sola omissione o incompletezza di una comunicazione, ma richiede che sia stata effettivamente frustrata la possibilità dell’interessato di presentare elementi di fatto o di diritto idonei a incidere sulla decisione.
• Il vincolo cimiteriale previsto dall’art. 338 r.d. 1265/1934 ha carattere assoluto e opera direttamente, indipendentemente dal recepimento negli strumenti urbanistici; si applica anche agli ampliamenti di edifici esistenti e preclude l’applicazione della disciplina del piano casa nelle aree interessate.

Come è indicizzato