Cassazione Penale, Sentenza n. 32689/2024 del 20/08/2024

Esito

La controversia

I ricorrenti impugnavano la sentenza della Corte di appello di Messina che aveva dichiarato "non doversi procedere per intervenuta prescrizione" dopo aver riqualificato i fatti da peculato in abuso d'ufficio (art. 323 c.p.). Contestavano: (i) la mancata sussistenza dell'elemento oggettivo dell'abuso d'ufficio (assenza di vantaggio patrimoniale ingiusto o mancanza di danno per l'ente), con particolare riferimento al loro inquadramento e all'idoneità degli incentivi progettuali erogati; (ii) il difetto di motivazione circa l'elemento psicologico (assenza di dolo) e la pretesa illegittimità della qualificazione delle attività come progettuali; (iii) l'erronea interpretazione dell'art. 92, comma 5, d.lgs. n. 163/2006 (in particolare se gli incentivi potessero essere riconosciuti per lavori di manutenzione o per opere in somma urgenza). Chiedevano in cassazione l'annullamento della sentenza impugnata o, in subordine, la pronuncia di assoluzione ai sensi dell'art. 129, comma 2, c.p.p.

La decisione

La Corte di cassazione ha rigettato i ricorsi ritenendoli infondati. Ha confermato che: (a) non è possibile in sede di legittimità rimettere in discussione valutazioni di fatto che non emergono "ictu oculi" come evidenti; (b) l'art. 92, comma 5, d.lgs. 163/2006 era stato correttamente interpretato dalle giudici di merito nel senso che gli incentivi sono riconoscibili solo per attività progettuali che comportino la creazione di un 'aliquid novi' e non per la mera manutenzione ordinaria o per lavori eseguiti dallo stesso ente in somma urgenza (privi di gara); (c) non sussisteva l'evidenza, agli atti, dell'innocenza degli imputati tale da giustificare l'assoluzione ai sensi dell'art. 129, comma 2, c.p.p.; (d) la sistematicità delle corresponsioni di incentivi non dovuti e la natura meramente esecutiva di alcune attività tecnologiche hanno consentito di desumere il dolo nella applicazione contra ius della normativa tecnica. Conseguenza pratica: resta definitiva la sentenza della Corte d'appello che ha disposto la estinzione del reato per prescrizione (quindi nessuna condanna nel merito) e la revoca delle statuizioni civili e della confisca decise in primo grado.

Norme richiamate

• art. 92, comma 5, d.lgs. 12/04/2006 n. 163

  Una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere.

  La Corte ha interpretato la norma restrittivamente: l'incentivo progettuale spetta solo per attività che comportino effettiva progettazione e creazione di un 'aliquid novi' (es.: manutenzione straordinaria con trasformazione), mentre la manutenzione ordinaria e le opere in somma urgenza eseguite direttamente dall'ente (senza gara) non sono compatibili con la corresponsione dell'incentivo

• art. 323 cod. pen. (abuso d'ufficio)

  La Corte ha ritenuto applicabile l'abuso d'ufficio ai fatti dopo avere escluso la disponibilità giuridica delle somme dagli imputati; per l'elemento soggettivo ha valorizzato la sistematicità delle decisioni a favore di corresponsioni ritenute contra legem

• art. 314 cod. pen. (peculato)

  La sentenza di primo grado aveva originariamente inquadrato i fatti come peculato (appropriazione di denaro disponibile); la Corte d'appello ha invece ritenuto che non vi fosse disponibilità giuridica tale da configurare peculato, giustificando la riqualificazione in abuso d'ufficio

• art. 129, comma 2, cod. proc. pen.

  La Corte di cassazione ribadisce che la sentenza di non doversi procedere per intervenuta prescrizione può essere sostituita da assoluzione ex art. 129, comma 2, solo quando dagli atti emerga in modo assolutamente non contestabile l'inesistenza del fatto, l'assenza della sua commissione da parte dell'imputato o la mancata rilevanza penale

• art. 322-ter cod. pen. (confisca per profitto del reato)

  In primo grado era stata disposta la confisca del profitto dei reati ai sensi dell'art. 322-ter; la confisca è stata revocata dalla Corte d'appello in conseguenza della dichiarazione di prescrizione, statuizione che la Cassazione ha lasciato impregiudicata rigettando i ricorsi

Massime di principio

• Quando la prescrizione è stata dichiarata in appello la Cassazione non concede l'assoluzione ex art. 129, comma 2, se non risulta dagli atti, in modo "ictu oculi", l'evidenza dell'innocenza o l'assenza del fatto: il ricorrente in Cassazione deve indicare prove negli atti che rendano palese tale evidenza
• In materia di incentivi progettuali (art. 92 c.5 d.lgs. 163/2006) vanno distinti i casi di manutenzione ordinaria (di norma non incentivabile) dalla manutenzione straordinaria o da opere che creano un 'aliquid novi' (potenzialmente incentivabili): la qualificazione richiede valutazione di merito tecnico-amministrativa non sindacabile in via di legittimità salvo casi di palese vizio
• La scelta tra inquadramento del fatto come peculato o abuso d'ufficio dipende dalla valutazione della disponibilità giuridica delle somme: se il pubblico agente aveva la disponibilità giuridica del denaro può configurarsi peculato, in sua assenza si tende alla configurazione dell'abuso d'ufficio
• In Cassazione è preclusa la rinnovata valutazione di fatti e prove non emergenti chiaramente dagli atti: le censure che richiedono ricognizione puntuale di atti amministrativi o prove tecniche richiedono il rimando al giudice del merito
• La sistematicità di atti amministrativi che comportano corresponsione di somme incompatibili con la normativa può essere utilizzata per desumere l'elemento soggettivo (dolo) dell'abuso d'ufficio