Sentenza n. 751/2026 - Brescia, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, collocata al sesto posto nella graduatoria del concorso bandito dal Comune di Brescia nel 2022 per due posti di dirigente dei servizi amministrativi e finanziari, ha impugnato l'avviso e la determinazione di avvio di una procedura di mobilità volontaria ex art. 30 d.lgs. 165/2001, adottati mentre la graduatoria concorsuale era ancora efficace. Ha dedotto: 1) violazione degli artt. 6 e 35 d.lgs. 165/2001, degli artt. 91 e 107 d.lgs. 267/2000 e dell'art. 36 del regolamento comunale, nonché incompetenza del dirigente delle risorse umane, sostenendo che il Comune avrebbe dovuto procedere allo scorrimento della graduatoria e che la scelta della mobilità, non prevista in modo specifico dal PIAO, spettasse alla Giunta; 2) violazione dell'art. 3 l. 241/1990 e difetto di motivazione, per non avere l'amministrazione spiegato le ragioni della preferenza per la mobilità nonostante la graduatoria vigente e le modifiche normative introdotte dal d.l. 25/2025; 3) violazione dell'art. 35 d.lgs. 165/2001, come modificato dal d.l. 25/2025, dell'art. 97 Cost. ed eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e disparità di trattamento, assumendo che la riforma normativa avesse attribuito prevalenza al concorso pubblico e alle graduatorie rispetto alla mobilità. Il Comune ha eccepito il difetto di giurisdizione e la mancata impugnazione del PIAO, quale atto presupposto, sostenendo inoltre l'infondatezza delle censure.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso con sentenza semplificata ex art. 60 c.p.a. Ha riconosciuto la giurisdizione amministrativa, poiché la controversia riguarda la scelta organizzativa e procedimentale dell'amministrazione circa la modalità di copertura del posto, collocata a monte della costituzione del rapporto di lavoro; la posizione azionata è quindi un interesse legittimo alla scelta del corretto procedimento di assunzione, non un diritto soggettivo all'assunzione. Ha escluso anche l'inammissibilità per omessa impugnazione del PIAO, ritenendo tale piano privo di rilevanza esterna e destinato a vincolare gli uffici dell'ente; la lesione diviene attuale soltanto con l'avvio della concreta procedura di assunzione. Nel merito, ha ritenuto infondata la censura di incompetenza, poiché il PIAO aveva espressamente previsto l'esperimento della mobilità volontaria prima delle procedure di reclutamento, attribuendo così alla Giunta la scelta generale e al dirigente l'attuazione. Le norme sulla validità delle graduatorie non impongono né l'assunzione degli idonei né la precedenza dello scorrimento rispetto alla mobilità. Secondo il TAR, la mobilità volontaria conserva una tendenziale preferenza perché consente di acquisire personale già formato, distribuire più efficientemente le risorse pubbliche e contenere la spesa; una graduatoria vigente costituisce un limite all'indizione di un nuovo concorso, ma non prevale sulla mobilità. La modifica dell'art. 30 d.lgs. 165/2001 introdotta dal d.l. 25/2025 ha confermato, e non superato, la preferenza per la mobilità, riservandole una quota minima delle facoltà assunzionali e destinando ai concorsi soltanto i posti non coperti mediante tale procedura. Per la stessa ragione non era necessaria una motivazione speciale sulla mancata utilizzazione della graduatoria. È stata ritenuta inconferente la sentenza dell'Adunanza plenaria n. 14/2011, riferita al diverso caso dell'indizione di un nuovo concorso senza previo scorrimento; la mobilità comporta invece la modificazione soggettiva di un rapporto di lavoro già esistente. Infine, l'art. 35, comma 5-ter, d.lgs. 165/2001 amplia la possibilità di utilizzare graduatorie proprie o di altre amministrazioni, ma non introduce una prevalenza delle graduatorie sulla mobilità e richiede comunque la sovrapponibilità dei profili. Nel caso concreto tale sovrapponibilità non è stata ravvisata, poiché il posto oggetto dell'avviso presentava requisiti più specifici rispetto a quelli del concorso del 2022. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  Ha consentito la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, dopo la camera di consiglio fissata per la domanda cautelare.

• art. 63, comma 1, d.lgs. 165/2001

  Lo spartiacque tra giurisdizione ordinaria e amministrativa colloca nella giurisdizione amministrativa le controversie sulle scelte organizzative e sulle modalità di copertura dei posti anteriori alla costituzione del rapporto di lavoro.

• art. 6, comma 2, d.lgs. 165/2001

  Il PIAO e la pianificazione dei fabbisogni indirizzano l'organizzazione interna e le modalità di reclutamento, senza assumere per ciò solo rilevanza esterna nei confronti dei potenziali interessati.

• art. 30, comma 2-bis, d.lgs. 165/2001

  una percentuale non inferiore al 15 per cento delle facoltà assunzionali

  La disposizione, come modificata dal d.l. 25/2025, conferma la preferenza per la mobilità volontaria, riservandole una quota minima delle facoltà assunzionali e destinando ai concorsi le posizioni non coperte mediante mobilità.

• art. 35, comma 5-ter, d.lgs. 165/2001

  le amministrazioni, per ragioni di carattere organizzativo, purché in presenza di profili professionali sovrapponibili a quelli individuati nei propri atti di programmazione, possono reclutare il proprio personale, a tempo determinato o a tempo indeterminato, mediante utilizzo di proprie graduatorie vigenti ovvero, previo accordo, di quelle di altra amministrazione

  La norma amplia l'utilizzabilità delle graduatorie, anche mediante accordi tra amministrazioni, ma non stabilisce una loro prevalenza sulla mobilità e subordina l'utilizzo alla sovrapponibilità dei profili.

• art. 91, comma 4, d.lgs. 267/2000

  La validità della graduatoria consente l'eventuale copertura dei posti vacanti, ma non impone l'assunzione né attribuisce una precedenza rispetto alle altre modalità di reclutamento.

• art. 107 d.lgs. 267/2000

  È richiamato nel quadro della ripartizione delle competenze tra organi politici e dirigenti; la determinazione dirigenziale è stata ritenuta attuativa della scelta generale già compiuta dalla Giunta nel PIAO.

• art. 3 l. 241/1990

  Non impone una motivazione speciale sulla mancata utilizzazione della graduatoria quando l'amministrazione esercita la preferenza normativa per la mobilità volontaria.

• art. 35 d.lgs. 165/2001

  La disposizione, anche nella formulazione modificata dal d.l. 25/2025, non attribuisce prevalenza alle graduatorie concorsuali rispetto alla mobilità.

• art. 97 Cost.

  I principi di imparzialità e buon andamento non risultano violati dalla scelta della mobilità, ritenuta coerente con l'efficiente distribuzione del personale e il contenimento della spesa.

Massime di principio

• La scelta dell'amministrazione di individuare la modalità di copertura di un posto in organico, tra mobilità, scorrimento di graduatoria e nuovo concorso, costituisce esercizio del potere di organizzazione degli uffici anteriore alla costituzione del rapporto di lavoro; la relativa controversia appartiene alla giurisdizione amministrativa e tutela un interesse legittimo alla scelta del corretto procedimento, non un diritto soggettivo all'assunzione.
• Il PIAO e la pianificazione del fabbisogno del personale, in quanto atti di organizzazione interna privi di autonoma rilevanza esterna, non devono essere immediatamente impugnati dai soggetti che si ritengono lesi dalla modalità di reclutamento; l'onere di impugnazione sorge con l'avvio della concreta procedura, quando il posto diventa contendibile.
• La validità di una graduatoria concorsuale non obbliga l'amministrazione ad assumere gli idonei né attribuisce allo scorrimento una precedenza generale rispetto alla mobilità volontaria; la graduatoria vigente limita l'indizione di un nuovo concorso, ma non impedisce il ricorso alla mobilità.
• La disciplina dell'art. 30 d.lgs. 165/2001, anche dopo le modifiche del d.l. 25/2025, esprime una preferenza per la mobilità volontaria, funzionale all'acquisizione di personale già formato, alla migliore distribuzione delle risorse umane e al contenimento della spesa; pertanto, la scelta di ricorrere alla mobilità non richiede una motivazione speciale per il mancato scorrimento di una graduatoria vigente.
• La facoltà di utilizzare graduatorie proprie o di altre amministrazioni prevista dall'art. 35, comma 5-ter, d.lgs. 165/2001 non modifica la gerarchia tra gli strumenti di reclutamento e non introduce una preferenza delle graduatorie sulla mobilità; l'utilizzo della graduatoria presuppone inoltre la sovrapponibilità dei profili professionali.
• La preferenza accordata allo scorrimento rispetto all'indizione di un nuovo concorso non è automaticamente estensibile al diverso rapporto tra scorrimento della graduatoria e mobilità volontaria, poiché quest'ultima non comporta la costituzione ex novo del rapporto, ma il trasferimento di un dipendente già in servizio presso un'altra amministrazione.

Come è indicizzato