Sentenza n. 3641/2026 - Napoli, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata con 86,609 punti, ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore dell’impresa controinteressata, prima classificata con 90,83 punti, contestando i punteggi attribuiti all’offerta tecnica per i criteri relativi a prodotti biologici a chilometro zero e di filiera corta, ulteriori caratteristiche ambientali, modello nutrizionale e fornitura dello spuntino. Ha dedotto la violazione della lex specialis e del principio di autovincolo della stazione appaltante, sostenendo che alcuni prodotti indicati dall’aggiudicataria non fossero coerenti con i menù e i ricettari ASL, che i contratti preliminari con i subfornitori fossero generici e incompleti e che i modelli nutrizionali fossero privi della sottoscrizione di un nutrizionista abilitato, delle grammature e degli elementi necessari alla verifica dell’apporto calorico. Ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione, il subentro nel contratto e, in subordine, il risarcimento per equivalente. La controinteressata ha eccepito, con memoria, il difetto di legittimazione della ricorrente quale mandataria di un costituendo RTI; il TAR ha ritenuto che tale contestazione, mirando in concreto all’esclusione della ricorrente o all’annullamento della gara nella parte relativa al suo punteggio, dovesse essere proposta con ricorso incidentale ai sensi dell’art. 42 c.p.a., e non con semplice memoria.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. L’eccezione della controinteressata è stata ritenuta inidonea perché proposta con memoria anziché con ricorso incidentale, trattandosi sostanzialmente di una domanda diretta a ottenere l’esclusione della ricorrente dalla gara. Nel merito, il Collegio ha ritenuto corretta l’attribuzione di 5 punti per il criterio relativo ai prodotti biologici a chilometro zero e di filiera corta: il disciplinare non imponeva una dichiarazione distinta della contestuale sussistenza di tre requisiti, ma richiedeva prodotti biologici a chilometro zero e di filiera corta; inoltre, il compendio merceologico e i ricettari ASL avevano carattere non esaustivo e comunque contemplavano, espressamente o per categorie di pietanze, i prodotti contestati. Quanto al criterio sulle ulteriori caratteristiche ambientali, il TAR ha escluso che le verdure indicate fossero incoerenti con la lex specialis e ha ritenuto che le eventuali incompletezze dei contratti preliminari con i subfornitori non imponessero l’azzeramento del punteggio: tali contratti avevano natura dichiarativa e programmatica, non costituivano contratti definitivi di fornitura e il disciplinare non prevedeva una sanzione espulsiva né attribuiva il punteggio alla completezza documentale, bensì al numero dei prodotti offerti. È stato altresì ritenuto inconferente il richiamo all’art. 17 d.lgs. 36/2023, non essendo contestata la paternità dell’offerta. Per i criteri relativi al modello nutrizionale e allo spuntino, il Collegio ha accertato che l’offerta recava la firma della nutrizionista, anche se sovrapposta a quella del legale rappresentante, e che la sottoscrizione era stata confermata con dichiarazione sostitutiva. Il disciplinare, inoltre, non richiedeva necessariamente un ricettario autonomo né l’indicazione analitica delle grammature quale condizione per l’attribuzione del punteggio; l’offerta conteneva comunque le indicazioni sulle fasce caloriche e sulle modalità di adattamento delle quantità alle diverse età. Il ricorso è stato quindi integralmente rigettato, con condanna della ricorrente alle spese in favore del Comune e dell’aggiudicataria, liquidate in euro 2.500,00 per ciascuna parte, oltre accessori di legge.

Norme richiamate

• art. 42 c.p.a.

  le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale

  La contestazione della legittimazione del concorrente che mira sostanzialmente alla sua esclusione dalla gara integra una domanda incidentale e deve essere proposta con ricorso incidentale, non con semplice memoria.

• art. 68 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla controinteressata a sostegno della contestazione relativa al mandato nel costituendo raggruppamento temporaneo; il TAR non ha esaminato nel merito tale profilo, ritenendo tardiva e inidonea la relativa proposizione con memoria.

• art. 17 d.lgs. 36/2023

  Il richiamo al principio di riferibilità soggettiva dell’offerta è stato ritenuto inconferente quando non sia contestata l’identità del concorrente né la paternità dell’offerta.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Invocati dalla ricorrente per ottenere la tutela in forma specifica, l’eventuale declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro; tali domande non sono state accolte perché il ricorso è stato rigettato.

• art. 120 c.p.a.

  Richiamato quale disciplina processuale del rito applicabile alle controversie in materia di affidamento di contratti pubblici.

• d.lgs. 36/2023

  Il Collegio ha valorizzato, nel rapporto tra disciplinare e valutazione dell’offerta, il rispetto delle regole della lex specialis e dell’autovincolo della stazione appaltante.

Massime di principio

• Nel rito appalti, la contestazione della legittimazione o dei requisiti del concorrente ricorrente che miri sostanzialmente alla sua esclusione dalla gara costituisce una domanda dipendente da quella principale e deve essere proposta con ricorso incidentale ai sensi dell’art. 42 c.p.a.; una semplice eccezione contenuta nella memoria non è sufficiente.
• Quando la lex specialis richiede prodotti biologici a chilometro zero e di filiera corta, non può essere interpretata come se imponesse tre requisiti autonomi da dichiarare separatamente, se la formulazione del disciplinare configura le caratteristiche come elementi unitari della prestazione richiesta.
• Un elenco di prodotti contenuto in un compendio merceologico o in documenti tecnici allegati alla gara non è esaustivo se la lex specialis lo qualifica espressamente come non esaustivo; l’assenza di un prodotto da tale elenco non dimostra quindi, di per sé, la non conformità dell’offerta.
• I contratti preliminari con potenziali subfornitori richiesti per documentare caratteristiche ambientali possono avere natura dichiarativa e programmatica; se il disciplinare non prevede espressamente una sanzione espulsiva o l’azzeramento del punteggio per incompletezze formali, la valutazione deve concentrarsi sul contenuto sostanziale dell’impegno e sul prodotto offerto, non sulla completezza documentale in sé.
• Quando la lex specialis attribuisce il punteggio in base al numero o alla quantità dei prodotti offerti e non alla documentazione prodotta, non è legittimo pretendere l’azzeramento del punteggio per carenze documentali non previste come causa di esclusione o come specifico criterio di valutazione.
• La sottoscrizione del professionista richiesto dalla lex specialis può ritenersi esistente quando sia leggibile e riferibile all’offerta, anche se graficamente sovrapposta ad altra firma, purché la sua provenienza sia confermata da una dichiarazione sostitutiva e non emerga un’incertezza sostanziale sull’autore.

Come è indicizzato