Sentenza n. 6301/2026 - Roma, Sezione 4B

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato il sistema di payback per il superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici relativo agli anni 2015-2018. Ha dedotto l’illegittimità costituzionale ed eurounitaria dell’art. 9-ter del d.l. 78/2015, per violazione dei principi di legittimo affidamento, certezza del diritto, irretroattività, proporzionalità, ragionevolezza, libertà d’impresa, capacità contributiva e riserva di legge; la violazione della disciplina degli appalti e del divieto di rinegoziazione dei contratti; l’erroneità e l’opacità dei criteri di calcolo; la mancata partecipazione delle imprese; l’omessa differenziazione dei tetti regionali; il computo del fatturato al lordo dell’IVA e senza scorporo dei costi accessori; nonché vizi di istruttoria, motivazione, trasparenza, disparità di trattamento e sviamento. Con riferimento al decreto regionale, ha inoltre contestato l’assenza di contraddittorio, l’erroneità dei dati e la violazione delle linee guida ministeriali. Con i motivi aggiunti ha impugnato l’avviso regionale relativo al meccanismo di pagamento agevolato introdotto dall’art. 7 del d.l. 95/2025, prospettandone l’illegittimità costituzionale e lamentando l’incidenza sulle azioni giudiziarie pendenti.

La decisione

Il TAR ha rigettato le censure rivolte agli atti statali e agli atti presupposti, ritenendole infondate. Ha affermato che il tetto regionale poteva essere fissato fino al limite massimo nazionale del 4,4% e che l’uniformità del tetto non ledeva l’interesse della ricorrente, poiché una differenziazione al ribasso avrebbe aumentato lo sforamento e l’onere di ripiano. La tardiva determinazione dei tetti regionali non ha violato il legittimo affidamento, poiché il meccanismo del payback e il tetto nazionale erano conoscibili sin dal 2015, prima delle gare e della stipula dei contratti; la concreta incidenza individuale era incerta, ma l’alea del ripiano era prevedibile. Il giudice ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 140/2024, che ha escluso la violazione dei principi di irretroattività e affidamento e ha ritenuto sufficienti le indicazioni legislative ai fini della riserva di legge. Ha ritenuto adeguatamente trasparenti i criteri di calcolo, basati sui dati della voce BA0210 del modello CE e sulle tabelle ministeriali. Non era dovuto un contraddittorio generalizzato con tutte le imprese, poiché ciò avrebbe trasformato il procedimento in una cogestione della spesa sanitaria non prevista dalla legge. Il fatturato doveva essere calcolato al lordo dell’IVA e riferito al prezzo dei dispositivi, senza scorporare altri costi, perché le amministrazioni sanitarie sono consumatori finali. Il payback opera inoltre esternamente ai contratti di gara e non modifica né le forniture né i prezzi contrattuali, sicché non altera le procedure di evidenza pubblica. Le questioni di costituzionalità ed eurounitarie sono state respinte mediante rinvio alle valutazioni della Corte costituzionale. Il TAR ha invece dichiarato il difetto di giurisdizione amministrativa sulla parte relativa al decreto regionale del 14 dicembre 2022 e all’avviso sul pagamento agevolato. Tali atti svolgono un’attività vincolata, meramente tecnico-contabile e ricognitiva, senza esercizio di potere autoritativo, instaurando un rapporto obbligatorio avente a oggetto un diritto soggettivo al corretto calcolo dell’importo dovuto. La controversia deve quindi essere proposta davanti al giudice ordinario, con possibilità di riassunzione entro tre mesi dal passaggio in giudicato. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 9-ter d.l. 78/2015, convertito dalla l. 125/2015

  Il superamento del tetto di spesa a livello nazionale e regionale per l’acquisto di dispositivi medici deve essere rilevato sulla base del fatturato di ciascuna azienda al lordo dell’IVA.

  La norma disciplina il tetto di spesa, la certificazione del superamento e il ripiano; il fatturato rilevante comprende il prezzo dei dispositivi al lordo dell’IVA e l’obbligo di ripiano era prevedibile sin dal 2015.

• art. 9-ter, comma 9-bis, d.l. 78/2015

  Le Regioni e le Province autonome definiscono l’elenco delle aziende fornitrici soggette al ripiano per ciascun anno, previa verifica della documentazione contabile.

  La disposizione attribuisce alle Regioni attività attuative e vincolate: verifica contabile, individuazione delle aziende, quantificazione secondo criteri già fissati e imposizione del pagamento.

• art. 23 Cost.

  La disciplina legislativa del payback contiene indicazioni generali sufficienti sulla procedura di determinazione del ripiano e soddisfa la riserva di legge in materia di prestazioni patrimoniali imposte.

• art. 3 Cost.

  Il sistema del payback non è irragionevole né sproporzionato per il periodo 2015-2018, poiché l’alea del ripiano era conoscibile dagli operatori e il meccanismo è collegato al superamento del tetto di spesa.

• art. 11 c.p.a.

  Quando il giudice amministrativo declina la giurisdizione in favore del giudice ordinario, la causa può essere riassunta davanti al giudice munito di giurisdizione entro tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia.

• art. 7 d.l. 95/2025, convertito dalla l. 118/2025

  Il meccanismo di pagamento agevolato è un beneficio facoltativo; il debitore può non aderirvi e coltivare la contestazione giudiziale, oppure aderirvi accettando gli effetti previsti dalla legge sulle azioni pendenti.

• art. 74 c.p.a.

  Il giudice può richiamare, ai fini della motivazione, precedenti conformi relativi a questioni analoghe.

Massime di principio

• Nel sistema del payback sui dispositivi medici, la prevedibilità sin dal 2015 dell’esistenza del tetto di spesa e dell’obbligo di ripiano esclude, per le forniture effettuate negli anni 2015-2018, la violazione dei principi di irretroattività e di legittimo affidamento, anche se la concreta quantificazione dell’onere individuale è avvenuta successivamente.
• Il payback sui dispositivi medici opera sulla situazione patrimoniale complessiva del fornitore e non modifica retroattivamente i contratti di gara, poiché non incide né sul quantitativo della fornitura né sul prezzo contrattuale; non costituisce quindi una rinegoziazione del contratto pubblico né altera l’esito della gara.
• Il fatturato rilevante ai fini del superamento del tetto di spesa per i dispositivi medici comprende il prezzo dei dispositivi al lordo dell’IVA e non include costi ulteriori sostenuti dal fornitore, quando la disciplina legislativa assume come parametro il fatturato risultante dalla contabilità sanitaria.
• Le Regioni e le Province autonome, nell’adozione degli atti di ripiano previsti dall’art. 9-ter, comma 9-bis, del d.l. 78/2015, svolgono attività vincolata, tecnico-contabile e ricognitiva, limitata all’individuazione delle aziende e degli importi già determinabili sulla base degli atti statali; non esercitano, in tale fase, un potere amministrativo discrezionale.
• La controversia relativa al corretto calcolo dell’importo posto a carico del singolo fornitore con l’atto regionale di ripiano concerne un rapporto obbligatorio e un diritto soggettivo di natura patrimoniale, non intermediato da potere autoritativo; la relativa giurisdizione appartiene al giudice ordinario.
• Non sussiste un obbligo di instaurare un contraddittorio procedimentale generalizzato con tutte le imprese fornitrici nell’ambito della determinazione nazionale e regionale del payback, quando la partecipazione non è prevista dalla disciplina speciale e l’attività amministrativa è vincolata e meramente ricognitiva.

Come è indicizzato