Sentenza n. 764/2026 - Cagliari, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato la determinazione con cui è stata esclusa dalla gara perché la commissione giudicatrice aveva ritenuto la sua offerta tecnica difforme dal capitolato, dal progetto e dal piano economico-finanziario, nella parte relativa alla consegna a domicilio dei pasti della Mensa Sociale. Secondo la commissione, l’offerta prevedeva il servizio per soli cinque giorni alla settimana, anziché per 365 giorni all’anno, requisito previsto dalla lex specialis. La ricorrente ha dedotto violazione di legge, eccesso di potere per travisamento dei presupposti e sviamento, violazione dell’art. 79 e dell’art. 101, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, nonché violazione del disciplinare e dell’art. 18 del capitolato. Ha sostenuto che i riferimenti dell’offerta a un addetto alle consegne operativo dal lunedì al venerdì riguardassero soltanto una figura aggiuntiva, mentre il servizio complessivo sarebbe stato comunque garantito 365 giorni l’anno dal personale ordinariamente impiegato nella struttura, presente sette giorni su sette. Ha inoltre dedotto che l’amministrazione avrebbe dovuto chiedere chiarimenti ai sensi dell’art. 101, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023.

La decisione

Il TAR ha preliminarmente ritenuto che la successiva rivalutazione dell’offerta tecnica, effettuata dalla commissione in esecuzione dell’ordinanza cautelare e sfociata nell’ammissione provvisoria della ricorrente alla fase economica, non avesse fatto venir meno l’interesse al ricorso, poiché tali atti avevano efficacia interinale e seguivano la sorte della misura cautelare. Nel merito ha tuttavia respinto il ricorso. Il Collegio ha rilevato che l’offerta non dichiarava in alcun punto che la consegna a domicilio sarebbe stata effettuata 365 giorni all’anno. La generica indicazione di 14 operatori socio-sanitari presenti sette giorni su sette non dimostrava che alcuni di essi fossero destinati alla consegna dei pasti, anche perché tale attività non rientra nelle competenze degli OSS. Neppure l’indicazione dell’orario di inizio delle consegne, fissato alle ore 12, consentiva di desumere la quotidianità del servizio. Al contrario, i paragrafi 3.1 e 5.1 dell’offerta individuavano l’addetto alla distribuzione o alle consegne come l’unico soggetto incaricato del servizio a domicilio, con impegno di due ore al giorno per cinque giorni alla settimana, dal lunedì al venerdì. Le espressioni “altra, ulteriore, figura” e “a completare il team operativo” erano state correttamente intese dalla commissione come riferite alla distinzione tra le diverse figure professionali indicate nell’offerta, non come prova dell’esistenza di personale ulteriore destinato a garantire il servizio negli altri giorni. Il TAR ha quindi ritenuto sussistente una difformità dell’offerta tecnica rispetto a una prescrizione essenziale della lex specialis, tale da impedire la formazione dell’accordo contrattuale. Ha escluso anche l’attivabilità del soccorso istruttorio, poiché non si trattava di una mera carenza o irregolarità documentale, ma di una difformità sostanziale dell’offerta rispetto al contenuto minimo richiesto. Ricorso respinto; spese integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 176 d.lgs. 36/2023

  Individua la disciplina richiamata per la procedura aperta telematica relativa all’affidamento in concessione dei servizi e della struttura sociale.

• art. 79 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alla dedotta violazione della disciplina sulle specifiche tecniche e sulla conformità dell’offerta alle prescrizioni di gara.

• art. 101, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio non è stato ritenuto applicabile per correggere una difformità sostanziale dell’offerta tecnica rispetto a una prestazione essenziale richiesta dalla lex specialis.

Massime di principio

• Un’offerta tecnica è escludibile quando, in base alla sua lettura complessiva, prevede lo svolgimento di una prestazione essenziale per un periodo o con modalità inferiori rispetto a quelli prescritti dalla lex specialis, determinando una difformità sostanziale dell’offerta e impedendo la formazione dell’accordo contrattuale.
• La generica indicazione di personale operativo per l’intera settimana non dimostra l’assunzione dell’obbligo di svolgere una specifica prestazione per tutti i giorni richiesti, se l’offerta non collega espressamente quel personale alla prestazione in questione e individua invece un unico addetto specificamente incaricato, operativo per un periodo più limitato.
• Le espressioni utilizzate nell’offerta devono essere interpretate nel contesto complessivo del paragrafo e dell’organizzazione del servizio: formule quali “altra, ulteriore, figura” o “a completare il team operativo” non valgono, di per sé, a dimostrare l’esistenza di personale aggiuntivo destinato a garantire una prestazione non altrimenti prevista.
• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per modificare o integrare sostanzialmente l’offerta tecnica, colmando la mancata previsione di una prestazione essenziale o rendendo conforme un’offerta originariamente difforme dalla lex specialis.
• Gli atti adottati dalla stazione appaltante in esecuzione di una misura cautelare, se adottati con efficacia provvisoria e interinale, non fanno venir meno l’interesse alla decisione del ricorso, poiché seguono la sorte del provvedimento cautelare cui danno attuazione.

Come è indicizzato