Sentenza n. 4923/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'appellante aveva partecipato alla procedura per l'affidamento di cinque spiagge libere comunali, risultando primo classificato sia nel lotto 1 sia nel lotto 2. In applicazione del vincolo di aggiudicazione previsto dall'avviso, il lotto 1 gli era stato aggiudicato prioritariamente, con conseguente esclusione dal lotto 2, poi affidato alla seconda classificata. L'aggiudicazione del lotto 1 era stata successivamente annullata dal Consiglio di Stato su ricorso della concorrente originariamente esclusa, con subentro di quest'ultima. L'appellante aveva quindi chiesto il risarcimento del danno derivante dall'illegittimo esercizio del potere amministrativo, comprendente il lucro cessante per la perdita dell'affidamento del lotto 2 e il danno emergente per le spese sostenute nell'esecuzione dell'affidamento del lotto 1. Il TAR aveva respinto la domanda ritenendo decisiva la mancata impugnazione dell'aggiudicazione del lotto 2, sia mediante ricorso incidentale condizionato nel giudizio promosso dalla concorrente esclusa, sia mediante autonomo ricorso dopo l'annullamento dell'aggiudicazione del lotto 1. In appello sono state inoltre esaminate le questioni preliminari relative alla pretesa chiamata in garanzia della compagnia assicuratrice e all'ammissibilità dei motivi aggiunti risarcitori.

La decisione

L'appello è stato accolto e la sentenza del TAR è stata riformata. Il Consiglio di Stato ha escluso che l'appellante fosse tenuto a proporre un ricorso incidentale contro l'aggiudicazione del lotto 2 nel giudizio relativo al lotto 1: il ricorso incidentale è uno strumento difensivo delle parti resistenti o dei controinteressati diretto a paralizzare la domanda principale, mentre la pretesa dell'appellante avrebbe avuto a oggetto l'ottenimento di un diverso lotto e avrebbe richiesto l'estensione del contraddittorio all'aggiudicataria del lotto 2. Inoltre, le gare relative a lotti diversi sono autonome, salvo i casi limitati di ricorso cumulativo previsti dall'art. 120, comma 13, c.p.a.; l'illegittimità dell'aggiudicazione del lotto 1 non determina l'invalidità dell'aggiudicazione del lotto 2, poiché quest'ultima era legittimamente adottata sulla base del vincolo di aggiudicazione allora operante. Neppure l'omessa impugnazione autonoma dell'aggiudicazione del lotto 2 ha escluso il nesso causale, trattandosi di una vicenda sopravvenuta non incidente sulla responsabilità derivante dall'illegittima aggiudicazione del lotto 1. Il Collegio ha riconosciuto la giurisdizione amministrativa, trattandosi di responsabilità connessa a una procedura di affidamento rientrante nella giurisdizione esclusiva. Ha ritenuto integrati la condotta antigiuridica, costituita dall'illegittima esclusione della prima classificata nel lotto 1 e dalla conseguente aggiudicazione all'appellante, l'evento lesivo, consistente nella perdita dell'aggiudicazione del lotto 2 e nelle conseguenze patrimoniali dell'affidamento del lotto 1, e il nesso causale, accertato mediante giudizio controfattuale: senza l'illegittima aggiudicazione del lotto 1 all'appellante, questa avrebbe ottenuto il lotto 2. Il vincolo di aggiudicazione non costituisce causa sopravvenuta autonoma idonea a interrompere il nesso eziologico, perché l'esclusione dal lotto 2 dipendeva proprio dall'aggiudicazione illegittima del lotto 1. L'affidamento dell'appellante è stato ritenuto incolpevole: egli era tenuto a dare esecuzione al provvedimento favorevole efficace e aveva partecipato al giudizio promosso dalla concorrente esclusa, ponendo in essere una condotta cautelativa. In materia di affidamento di contratti pubblici il Collegio ha ritenuto non necessario l'accertamento dell'elemento soggettivo, in ragione del modello di responsabilità oggettiva elaborato per l'illegittima aggiudicazione. È stata quindi accolta la domanda risarcitoria, non mediante liquidazione immediata, ma ai sensi dell'art. 34, comma 4, c.p.a.: l'appellante deve documentare il danno entro trenta giorni e il Comune deve formulare, entro sessanta giorni da tale adempimento, una proposta di pagamento secondo i criteri stabiliti. Il lucro cessante deve essere provato concretamente, tenendo conto dell'utile effettivo, dei costi di gestione e dell'aliunde perceptum vel percipiendum; il danno emergente comprende soltanto le spese di esecuzione attendibili, coerenti e sostenute tra la consegna dell'area e la comunicazione del subentro, con esclusione delle spese di gara e di quelle riferibili al periodo di effettiva gestione del lotto 1. Le spese del doppio grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 28, comma 3, c.p.a.

  Consente l'intervento iussu iudicis, ma la mera chiamata in garanzia o integrazione del contraddittorio non introduce una domanda di manleva se questa non è formalmente proposta.

• art. 42 c.p.a.

  con il ricorso incidentale "le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale"

  Il ricorso incidentale ha funzione difensiva e serve a introdurre ragioni ostative all'accoglimento del ricorso principale; non è utilizzabile per conseguire autonomamente l'aggiudicazione di un diverso lotto.

• art. 120, comma 13, c.p.a.

  In caso di offerte per più lotti, consente il ricorso cumulativo soltanto quando siano impugnati lo stesso atto e dedotti identici motivi; la suddivisione in lotti comporta, di regola, una pluralità di gare autonome.

• art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a.

  Attribuisce alla giurisdizione esclusiva amministrativa le controversie relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici, compresa la domanda risarcitoria connessa all'illegittimo esercizio del potere.

• art. 7, comma 4, c.p.a.

  Devolve al giudice amministrativo le controversie sul risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e sugli altri diritti patrimoniali consequenziali, anche se la domanda è proposta autonomamente.

• art. 34, comma 4, c.p.a.

  Consente al giudice, quando non è possibile liquidare immediatamente il danno, di stabilire i criteri e assegnare all'amministrazione un termine per formulare una proposta risarcitoria.

• art. 30, comma 3, c.p.a.

  Impone di valutare il comportamento complessivo delle parti e di escludere il risarcimento per i danni evitabili mediante l'ordinaria diligenza.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  Positivizza i doveri di collaborazione e buona fede nei rapporti tra cittadino e amministrazione, rilevanti anche ai fini della responsabilità da lesione dell'affidamento.

• art. 2043 c.c.

  Costituisce il fondamento generale della responsabilità dell'amministrazione per condotta antigiuridica, evento lesivo, nesso causale ed elemento soggettivo, salva la disciplina oggettiva applicabile agli illeciti da illegittima aggiudicazione.

• artt. 1223, 1226, 1227 e 2056 c.c.

  Regolano la causalità giuridica, la risarcibilità di danno emergente e lucro cessante quali conseguenze immediate e dirette, la liquidazione equitativa e il concorso colposo del danneggiato.

• art. 41, comma 2, c.p.

  le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l'evento

  La causa sopravvenuta interrompe il nesso soltanto se è autonoma e sufficiente da sola a produrre l'evento; il vincolo di aggiudicazione, dipendente dall'aggiudicazione illegittima del lotto 1, non possiede tale carattere.

• art. 1147, comma 2, c.c.

  la buona fede non giova se l'ignoranza dipende da colpa grave

  L'affidamento risarcibile deve essere incolpevole; è escluso quando l'illegittimità sia evidente o il privato conosca l'impugnazione del provvedimento favorevole, salvo che abbia adottato condotte cautelative e non potesse evitare il danno.

• art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023

  La variazione intervenuta, anche per effetto di una pronuncia giurisdizionale, dopo l'aggiudicazione non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara.

Massime di principio

• La suddivisione di una procedura in lotti determina, di regola, una pluralità di gare autonome. L'illegittimità dell'aggiudicazione di un lotto non si riverbera automaticamente sulla validità degli atti relativi a un altro lotto, soprattutto quando questi siano stati adottati sulla base di un vincolo di aggiudicazione legittimamente operante al momento della decisione.
• Il ricorso incidentale nel processo amministrativo è uno strumento difensivo delle parti resistenti o dei controinteressati, diretto a paralizzare o limitare la domanda principale; non può essere utilizzato dal ricorrente per ottenere autonomamente l'aggiudicazione di un diverso lotto, con conseguente necessità di coinvolgere il relativo aggiudicatario.
• L'omessa impugnazione dell'aggiudicazione di un lotto diverso non esclude automaticamente la responsabilità risarcitoria dell'amministrazione quando il danno derivi causalmente dall'illegittima aggiudicazione di altro lotto e l'impugnazione dell'atto non avrebbe potuto evitare o limitare il pregiudizio.
• Nel caso di aggiudicazione favorevole successivamente annullata, l'affidamento del concorrente è risarcibile se si fonda su una situazione di apparenza creata dall'amministrazione, è ragionevole e incolpevole e il privato non aveva strumenti concretamente utili per evitare il danno. La conoscenza dell'impugnazione non esclude l'affidamento incolpevole quando il danno si sia già prodotto o non fosse evitabile mediante l'impugnazione dell'atto relativo a un diverso lotto.
• Il nesso causale tra illegittima aggiudicazione di un lotto e mancata aggiudicazione di altro lotto sussiste quando, applicando il giudizio controfattuale secondo il criterio del più probabile che non, la corretta aggiudicazione del primo lotto avrebbe lasciato il concorrente in posizione utile per ottenere il secondo. Il vincolo di aggiudicazione non interrompe il nesso se costituisce una conseguenza dipendente dall'aggiudicazione illegittima.
• Il lucro cessante da mancata aggiudicazione deve essere provato concretamente dall'impresa e non può essere liquidato automaticamente in percentuale sull'importo della gara. Occorre dimostrare l'utile effettivo, considerando costi e risorse impiegate; in assenza di prova del mancato reimpiego delle risorse, il danno deve essere ridotto per l'aliunde perceptum o percipiendum.

Come è indicizzato