Sentenza n. 1358/2026 - Napoli, Sezione 9

Esito

La controversia

La ricorrente, già affidataria del precedente contratto avente a oggetto la gestione, riparazione e manutenzione del parco automezzi aziendale, aveva partecipato a una richiesta di offerta sul MePA, aperta agli operatori economici abilitati, per l'affidamento biennale del medesimo servizio, di importo pari a 38.000 euro oltre IVA. L'amministrazione, qualificando la procedura come affidamento diretto ai sensi dell'art. 50, comma 1, lett. b), del d.lgs. 36/2023, ha ritenuto applicabile il principio di rotazione di cui all'art. 49 del medesimo decreto e non ha considerato l'offerta della ricorrente quale contraente uscente, aggiudicando il servizio all'unica altra offerente. Con il primo motivo la ricorrente ha dedotto la violazione dell'art. 49 d.lgs. 36/2023, sostenendo che il divieto di rotazione avrebbe richiesto la prova di due precedenti affidamenti diretti consecutivi e che, comunque, il principio non sarebbe stato applicabile a una procedura aperta a tutti gli operatori del settore. Ha inoltre dedotto difetto di istruttoria e motivazione. Con il secondo motivo, proposto in via subordinata, ha censurato la contraddittorietà e ambiguità della lex specialis, che da un lato richiamava l'affidamento diretto ex art. 50, comma 1, lett. b), e dall'altro prevedeva l'acquisizione di offerte e la selezione in base al prezzo più basso, chiedendo che il disciplinare fosse annullato ove interpretato come mera indagine di mercato preliminare a un affidamento diretto. Sono state inoltre proposte domande di inefficacia del contratto, di risarcimento in forma specifica o per equivalente e di accesso agli atti.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha interpretato l'art. 49, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023 nel senso che il principio di rotazione opera negli affidamenti sotto soglia e vieta l'affidamento o l'aggiudicazione al contraente uscente quando il nuovo affidamento riguarda una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, nella stessa categoria di opere o nello stesso settore di servizi. Non è necessario che siano già intervenuti due precedenti affidamenti consecutivi: il divieto impedisce l'affidamento consecutivo del nuovo contratto al gestore uscente. La precedente commessa, affidata alla ricorrente con procedura diretta ex art. 50, comma 1, lett. b), riguardava il medesimo settore di servizi, sicché l'esclusione dell'offerta era corretta. Non ricorrevano le deroghe dell'art. 49, commi 4 e 5; in particolare, non risultava una motivazione rafforzata fondata congiuntamente sulla struttura del mercato, sull'effettiva assenza di alternative e sull'accurata esecuzione del precedente contratto. Il TAR ha inoltre escluso l'ambiguità della lex specialis: la possibilità di acquisire offerte da più operatori e di scegliere quella recante il prezzo più basso non trasforma l'affidamento diretto in una procedura ordinaria o aperta, se l'amministrazione ha agito nell'ambito dell'art. 50, comma 1, lett. b). Sono state quindi ritenute legittime l'aggiudicazione e la mancata considerazione dell'offerta della ricorrente. Le domande consequenziali di inefficacia del contratto, risarcimento e accesso non hanno trovato accoglimento. La ricorrente è stata condannata alle spese di giudizio, liquidate in 3.500 euro oltre oneri di legge.

Norme richiamate

• art. 49, commi 1, 2, 4 e 5, d.lgs. 36/2023

  “1. Gli affidamenti di cui alla presente Parte (i.e. affidamenti sotto soglia) avvengono nel rispetto del principio di rotazione. 2. In applicazione del principio di rotazione è vietato l'affidamento o l'aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.

  Il principio di rotazione costituisce regola generale degli affidamenti sotto soglia e vieta l'affidamento consecutivo al contraente uscente quando la nuova commessa appartiene allo stesso settore merceologico o di servizi. Non occorre dimostrare l'esistenza di due precedenti affidamenti già conclusi: è sufficiente che il nuovo affidamento sia consecutivo a quello precedente e riguardi il medesimo settore. La deroga richiede una motivazione rafforzata relativa alla struttura del mercato, all'effettiva assenza di alternative e all'accurata esecuzione del precedente contratto.

• art. 50, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023

  La procedura rimane un affidamento diretto anche quando l'amministrazione acquisisce offerte da più operatori e predetermina il prezzo più basso quale criterio per individuare la proposta preferibile; tale modalità non la trasforma in una procedura ordinaria o aperta al mercato.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  La censura fondata sul favor partecipationis non supera la specifica disciplina del principio di rotazione applicabile agli affidamenti sotto soglia.

• artt. 121 e 122 c.p.a.

  Le domande di declaratoria di inefficacia del contratto sono consequenziali all'impugnazione dell'aggiudicazione e non possono essere accolte quando l'aggiudicazione risulta legittima.

• art. 116, comma 4, c.p.a.

  La domanda di ordine di esibizione dei documenti richiesti mediante accesso non può essere accolta in assenza di illegittimità del diniego di accesso, secondo quanto deciso nel giudizio.

Massime di principio

• Negli affidamenti sotto soglia il principio di rotazione costituisce regola generale e impedisce l'affidamento consecutivo al contraente uscente quando la nuova commessa appartiene allo stesso settore merceologico o di servizi, senza necessità di provare che siano già intervenuti due precedenti affidamenti consecutivi.
• La formula dell'art. 49 d.lgs. 36/2023 relativa a due affidamenti consecutivi individua il rapporto di continuità tra il precedente affidamento e quello successivo: il nuovo contratto non può essere aggiudicato al contraente uscente, sicché non è necessario attendere l'attribuzione di un secondo nuovo contratto per applicare il divieto.
• La richiesta di offerte a più operatori economici e la scelta dell'offerta con il prezzo più basso non trasformano l'affidamento diretto ex art. 50, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023 in una procedura ordinaria o aperta, quando l'amministrazione abbia inteso utilizzare il modulo dell'affidamento diretto.
• La deroga al principio di rotazione richiede una motivazione rafforzata che dia conto congiuntamente della struttura del mercato, dell'effettiva assenza di alternative e dell'accurata esecuzione del precedente contratto; la sola apertura della richiesta di offerta a più operatori non esclude l'applicazione della rotazione.

Come è indicizzato