Cassazione Civile, Sentenza n. 21598/2018 del 04/09/2018

Esito

La controversia

La controversia riguardava un sepolcro familiare nel cimitero pubblico del Comune, utilizzato da tempo immemorabile dalla famiglia, per il quale non era stato reperito l’originario atto di concessione. Su istanza di alcuni familiari, il Comune aveva attivato la procedura prevista dall’art. 88 del regolamento comunale e, con determinazione del 6 agosto 2014, n. 56, aveva individuato quale concessionario originario un ascendente dei richiedenti, riconoscendo il diritto d’uso esclusivamente ai suoi discendenti in linea retta. Altri familiari avevano contestato tale individuazione, sostenendo che concessionario originario fosse un ascendente comune ai due rami familiari, e avevano censurato l’esclusione dei parenti collaterali, in contrasto, secondo loro, con l’art. 56 del regolamento comunale. Il TAR Liguria aveva accolto il ricorso contro la determinazione n. 56 e dichiarato improcedibili gli altri ricorsi; il Consiglio di Stato, accogliendo gli appelli del Comune e dei beneficiari, aveva dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, ritenendo che la lite concernesse l’accertamento privatistico della titolarità dello ius sepulchri. Gli originari ricorrenti hanno proposto ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., deducendo, con un unico motivo, violazione degli artt. 103 Cost., 7, 9 e 133, comma 1, lett. b), cod. proc. amm., in relazione all’art. 824 c.c., nonché travisamento della fattispecie: la controversia, a loro avviso, riguardava la legittimità dell’esercizio del potere amministrativo con cui il Comune aveva individuato il concessionario originario e ricostituito il rapporto concessorio, e non una controversia tra privati sulla titolarità di un diritto soggettivo.

La decisione

Le Sezioni Unite hanno accolto il ricorso, cassato la sentenza del Consiglio di Stato e dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo. Il provvedimento comunale impugnato, adottato in applicazione dell’istituto dell’immemoriale e destinato a tenere luogo dell’originaria concessione, aveva individuato il concessionario di origine all’esito di un procedimento istruttorio: la domanda contestava dunque l’esercizio del potere amministrativo nella fase genetica del rapporto concessorio. Poiché la concessione ha a oggetto un bene demaniale e la lite non concerne indennità, canoni o altri corrispettivi, opera la giurisdizione esclusiva amministrativa prevista dall’art. 133, comma 1, lett. b), cod. proc. amm.; è irrilevante distinguere tra diritto soggettivo e interesse legittimo. La causa è stata rinviata al Consiglio di Stato in diversa composizione per la prosecuzione del giudizio; le spese del giudizio di cassazione sono state compensate. La Corte non ha deciso nel merito la correttezza dell’individuazione del concessionario né l’estensione del diritto ai parenti collaterali.

Norme richiamate

• art. 133, comma 1, lett. b), D.Lgs. 104/2010

  Il D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 133, comma 1, lett. b) (cod. proc. amm.), dispone che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi.

  Le controversie sugli atti o provvedimenti relativi a concessioni di beni pubblici spettano alla giurisdizione esclusiva amministrativa, salvo quelle concernenti indennità, canoni o altri corrispettivi.

• art. 386 c.p.c.

  Alla stregua del costante orientamento di queste Sezioni Unite, a norma dell’art. 386 c.p.c., la decisione della giurisdizione è determinata dall'“oggetto della domanda”, che è da identificare non già in base al criterio della c.d. prospettazione (ossia con riguardo alle deduzioni e alle richieste formalmente avanzate dall’istante), bensì sulla base del c.d. petitum sostanziale, il quale va identificato con la intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione.

  La giurisdizione si determina in base al petitum sostanziale, ricostruito considerando la natura della posizione dedotta, i fatti allegati e il rapporto giuridico sottostante, non in base alla sola formulazione formale delle domande.

• art. 824, comma 2, c.c.

  Non è dunque in discussione che, nelle aree cimiteriali appartenenti al demanio comunale (art. 824 c.c., comma 2), il diritto di uso del sepolcro può sorgere solo in forza di un provvedimento di concessione comunale.

  Il diritto di uso di un sepolcro situato in un’area cimiteriale appartenente al demanio comunale sorge in forza di una concessione comunale.

• art. 383 c.p.c.

  La cassazione della pronuncia del Consiglio di Stato per aver negato la sua giurisdizione deve essere disposta con rinvio ex art. 383 c.p.c., essendo quella senza rinvio ex art. 382 c.p.c., limitata solo all’ipotesi in cui qualsiasi altro giudice sia privo di giurisdizione sulla domanda.

  Quando la Cassazione accerta che il giudice che ha declinato la giurisdizione ne è invece munito, la pronuncia va cassata con rinvio; la cassazione senza rinvio è riservata ai casi in cui nessun altro giudice abbia giurisdizione.

• art. 88 del Regolamento di polizia mortuaria del Comune di Loano

  L’art. 88 in esame, recepisce questo istituto attribuendo al Comune il potere di accertare in via amministrativa la legittimazione del possesso alla sepoltura privata esercitato da tempo immemorabile, attraverso l’individuazione del concessionario e dei soggetti cui è attribuito il diritto alla sepoltura.

  La procedura dell’immemoriale consente al Comune, in mancanza dell’atto originario, di accertare amministrativamente la legittimazione del possesso esercitato da tempo immemorabile e di individuare il concessionario e gli aventi diritto alla sepoltura.

Massime di principio

• Il riconoscimento amministrativo della titolarità di un diritto di sepoltura privata esercitato da tempo immemorabile su un’area o una porzione di edificio appartenente a un cimitero pubblico configura una concessione amministrativa di bene demaniale.
• Le controversie relative ad atti o provvedimenti inerenti alla concessione cimiteriale, quando non riguardano indennità, canoni o altri corrispettivi, appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, anche se la contestazione investe l’individuazione del concessionario originario e il momento genetico del rapporto.
• La giurisdizione si individua in base al petitum sostanziale, ricostruito alla luce dei fatti allegati e del rapporto giuridico dedotto, e non esclusivamente in base alle formule o alle qualificazioni utilizzate dalle parti.
• Quando la controversia investe l’esercizio del potere amministrativo con cui viene individuato, mediante procedimento ricognitivo, il concessionario originario, essa riguarda il rapporto concessorio e non si trasforma in una mera lite privatistica tra familiari per il solo fatto che la decisione incida sulla titolarità o sull’estensione del diritto di sepoltura.

Come è indicizzato