Sentenza n. 479/2026 - Bari, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata con 94,56 punti contro i 98,6 punti della controinteressata, ha contestato la deliberazione sopravvenuta con cui la stazione appaltante ha approvato le risultanze della gara e ratificato il contratto già stipulato senza un previo formale provvedimento di aggiudicazione. I primi due motivi deducevano l’illegittimità della ratifica quale atto atipico e privo di base legale, nonché l’impossibilità di sanare ex post la carenza dell’aggiudicazione e la conseguente invalidità della stipula. Il terzo motivo censurava la mancata attestazione del completamento delle verifiche sul possesso dei requisiti ai sensi dell’art. 17, comma 5, del d.lgs. 36/2023. Il quarto motivo contestava il soccorso istruttorio relativo alla checklist DNSH, ritenuta elemento sostanziale dell’offerta tecnica e non documento amministrativo integrabile, con violazione della par condicio. Il quinto motivo denunciava la non conformità dell’offerta della controinteressata ai requisiti minimi della lex specialis, deducendo, tra l’altro, l’assenza di cassetto con serratura, ripiani per scanner e stampante, sistema operativo Windows 11 Pro, certificazione medicale EN 60601-1-2, tracciamento Wi-Fi, Hub USB e l’errata attribuzione del punteggio premiale per una RAM non superiore al minimo richiesto. La ricorrente ha inoltre impugnato con motivi aggiunti il verbale di collaudo finale, deducendone l’illegittimità derivata e vizi propri, in quanto avrebbe validato una fornitura difforme o una modifica dell’offerta in fase esecutiva.

La decisione

Il TAR ha ritenuto fondata la censura relativa alla conformità tecnica dell’offerta, accertando documentalmente plurime difformità rispetto ai requisiti minimi prescritti a pena di esclusione: assenza di cassetto con serratura o equivalente, mancata previsione di ripiani specifici per scanner e stampante, offerta di Windows 10 IOT anziché Windows 11 Pro, mancata dimostrazione della certificazione EN 60601-1-2, mancata indicazione del sistema di tracciamento Wi-Fi e dell’Hub USB, nonché travisamento nell’attribuzione del punto premiale per la RAM superiore al minimo. Le carenze, autonomamente rilevanti, non sono state ritenute superabili mediante il principio di equivalenza funzionale, poiché riguardavano componenti richiesti espressamente a pena di esclusione. Sono stati invece respinti i primi tre motivi: la deliberazione impugnata presentava gli elementi strutturali e funzionali della convalida ai sensi dell’art. 21-nonies, comma 2, l. 241/1990, come già riconosciuto dal Consiglio di Stato; inoltre, la mancata attestazione delle verifiche sui requisiti non dimostrava che tali verifiche avrebbero avuto esito negativo. È stato respinto anche il motivo sul soccorso istruttorio DNSH, poiché la checklist era collocata nella busta amministrativa, aveva natura ricognitiva di qualità preesistenti dei prodotti e il soccorso era stato attivato per entrambi i concorrenti. Tuttavia, poiché la fornitura era stata integralmente eseguita e collaudata e l’appalto era finanziato con fondi PNRR, la domanda di annullamento è stata dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, ai sensi della disciplina speciale applicabile, e la domanda di inefficacia del contratto e subentro è stata respinta. Il subentro non era più materialmente possibile, mancavano prestazioni residue e non era stata dimostrata né la verifica dei requisiti della ricorrente né la sua sicura aggiudicazione. I motivi aggiunti contro il collaudo sono stati dichiarati inammissibili perché il collaudo appartiene alla fase esecutiva, non ha natura provvedimentale e non presenta autonoma lesività per la concorrente. Il TAR ha comunque accertato l’illegittimità dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., ai soli fini della proposizione di una separata domanda risarcitoria, nella quale la ricorrente dovrà dimostrare che avrebbe certamente conseguito l’aggiudicazione dopo le verifiche sui requisiti e provare gli ulteriori danni. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 21-nonies, comma 2, l. 241/1990

  La deliberazione sopravvenuta è stata ritenuta provvedimento di convalida, dotato degli elementi strutturali e funzionali necessari a sanare la precedente carenza del formale atto di aggiudicazione.

• art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023

  La mancata attestazione delle verifiche sul possesso dei requisiti non determina, di per sé, l’illegittimità dell’aggiudicazione se non sono allegate circostanze specifiche dalle quali risulti che le verifiche avrebbero avuto esito negativo.

• art. 34, comma 3, c.p.a.

  Quando la tutela demolitoria non è più utile, ma permane l’interesse a una futura tutela risarcitoria, il giudice può accertare l’illegittimità dell’atto ai soli fini della proposizione della domanda risarcitoria.

• art. 125, comma 3, c.p.a.

  Per gli appalti finanziati con fondi PNRR, la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comportano la caducazione del contratto già stipulato e l’eventuale risarcimento avviene per equivalente.

• art. 48, comma 4, d.l. 77/2021, convertito dalla l. 108/2021

  La disciplina speciale PNRR richiama l’art. 125, comma 3, c.p.a., limitando gli effetti dell’annullamento dell’affidamento sul contratto già stipulato.

• artt. 17 e 99 d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante deve verificare il possesso dei requisiti di capacità tecnica, professionale ed economica prima dell’aggiudicazione e della stipula.

• artt. 120 e 124 c.p.a.

  Il subentro del secondo classificato presuppone la verifica del possesso dei requisiti originariamente richiesti dalla lex specialis e la concreta possibilità di esecuzione di prestazioni residue.

Massime di principio

• Negli appalti finanziati con fondi PNRR, l’integrale esecuzione e il collaudo della fornitura, unitamente alla disciplina speciale di cui all’art. 125, comma 3, c.p.a., escludono l’utilità dell’annullamento dell’affidamento e impediscono la caducazione del contratto già stipulato, lasciando eventualmente spazio alla sola tutela risarcitoria per equivalente.
• Il subentro del concorrente vittorioso costituisce una forma di reintegrazione in forma specifica praticabile solo quando residuino prestazioni contrattuali non ancora eseguite e il concorrente dimostri il possesso dei requisiti di partecipazione e la concreta probabilità, o certezza secondo quanto richiesto per la tutela risarcitoria, di conseguire l’aggiudicazione.
• Quando la lex specialis prescrive caratteristiche tecniche minime a pena di esclusione, la verifica della conformità dell’offerta può essere compiuta mediante il confronto documentale tra le prescrizioni di gara e la documentazione tecnica dell’offerente; l’assenza di ciascun requisito minimo integra autonomamente una difformità escludente.
• Il principio di equivalenza funzionale non può essere invocato per sostituire componenti o caratteristiche espressamente richiesti a pena di esclusione quando la soluzione offerta non dimostri di soddisfare la medesima esigenza tecnica e la lex specialis non abbia previsto una specifica alternativa.
• L’accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a. è possibile anche quando l’annullamento non sia più utile, purché permanga un interesse concreto alla successiva tutela risarcitoria; in tale giudizio il ricorrente deve provare che, previa verifica dei requisiti, avrebbe certamente conseguito l’aggiudicazione e deve dimostrare gli ulteriori elementi del danno.
• Il verbale di collaudo relativo alla fase esecutiva del contratto, privo di autonoma natura provvedimentale e lesiva nei confronti del concorrente non contraente, non è autonomamente impugnabile con motivi aggiunti; il suo contenuto può tuttavia assumere rilievo fattuale nel giudizio sull’illegittimità della precedente valutazione dell’offerta.

Come è indicizzato