Sentenza n. 561/2026 - Genova, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato il provvedimento con cui il Comune ha dichiarato inammissibile l'istanza volta alla rimozione dei vizi e all'applicazione dell'art. 38 d.P.R. 380/2001, sostenendo che l'annullamento del precedente titolo edilizio fosse riconducibile a un errore di calcolo del volume dell'edificio e quindi a un vizio formale o procedurale emendabile. Ha dedotto, tra l'altro, violazione dell'art. 38 d.P.R. 380/2001, degli artt. 1, 3, 10-bis, 21-nonies e 21-octies l. 241/1990, degli artt. 2, 3 e 5 l.r. Liguria 49/2009, dell'art. 97 Cost., nonché eccesso di potere per travisamento, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, contraddittorietà, illogicità e sviamento. Secondo la ricorrente, il computo avrebbe dovuto escludere le intercapedini del sottotetto o comunque considerare che gli abusi presenti nella mansarda di altra proprietà erano stati successivamente rimossi; l'intervento sarebbe pertanto rientrato nella soglia di 1.500 mc prevista dalla disciplina regionale del Piano casa. È stata inoltre dedotta la sussistenza di un affidamento derivante dal titolo edilizio originariamente rilasciato, l'omessa verifica dei dati tecnici, la violazione del contraddittorio procedimentale per mancata comunicazione dei motivi ostativi e la violazione del principio di proporzionalità in relazione alla sanzione demolitoria.

La decisione

Il TAR ha rigettato il ricorso, ritenendo infondati congiuntamente tutti i motivi. L'art. 38 d.P.R. 380/2001 è applicabile esclusivamente quando l'annullamento del titolo edilizio dipenda da vizi formali o procedurali, concretamente non rimovibili, e non quando il titolo sia stato annullato per l'illegittimità sostanziale dell'intervento. Nel caso concreto, l'annullamento era dipeso dal superamento della soglia di 1.500 mc prevista dall'art. 3, comma 1, l.r. Liguria 49/2009, con conseguente impossibilità giuridica di eseguire l'ampliamento secondo la disciplina urbanistico-edilizia applicabile. Il giudice ha richiamato il precedente giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 6020/2022, che aveva definitivamente accertato sia l'eccedenza volumetrica sia la natura sostanziale del vizio. Ha inoltre chiarito che la volumetria esistente coincide con l'ingombro geometrico della costruzione calcolato secondo l'altezza media ponderale dei fronti fuori terra; essa comprende quindi anche le intercapedini del sottotetto, indipendentemente dalla superficie calpestabile e dalla mancata realizzazione di armadiature fisse. La successiva rimozione degli abusi relativi alla superficie calpestabile non incide sull'ingombro geometrico già rilevante ai fini del computo volumetrico. L'istanza risultava pertanto non solo infondata, ma anche contrastante con il giudicato sostanziale formatosi tra le parti. La censura relativa alla mancata comunicazione dei motivi ostativi è stata superata mediante l'art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 241/1990, poiché il provvedimento aveva natura vincolata e risultava palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso. La ricorrente è stata condannata alle spese, liquidate in 1.500 euro in favore del Comune e 1.500 euro in favore dei controinteressati.

Norme richiamate

• art. 38 d.P.R. 380/2001

  i vizi cui fa riferimento l'art. 38 sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall'amministrazione, risultino di impossibile rimozione

  La fiscalizzazione e gli altri rimedi previsti dall'art. 38 sono utilizzabili soltanto quando l'annullamento del titolo edilizio derivi da vizi formali o procedurali insanabili in concreto; sono esclusi i casi di illegittimità sostanziale dell'intervento.

• art. 3, comma 1, l.r. Liguria 49/2009

  Sulle volumetrie esistenti non eccedenti i 1500 metri cubi, come definite all'articolo 2, a totale o prevalente destinazione residenziale, nonché sulle relative pertinenze non eccedenti i 200 metri cubi, sono ammessi interventi di ampliamento o di cambio d'uso, nel rispetto della normativa antisismica e dei requisiti igienico-sanitari e di rendimento energetico che siano preordinati a migliorare la funzionalità, la qualità architettonica dell'edificio interessato […]

  Il superamento della soglia volumetrica di 1.500 mc esclude l'applicabilità della disciplina regionale derogatoria e rende sostanzialmente illegittimo l'intervento di ampliamento.

• art. 2 l.r. Liguria 49/2009

  l'ingombro geometrico della costruzione calcolato con il metodo dell'altezza media ponderale dei fronti fuori terra, ultimato alla data del 30 giugno 2009

  La volumetria esistente è determinata mediante l'ingombro geometrico complessivo della costruzione; nel computo rientrano anche le intercapedini del sottotetto, indipendentemente dalla loro utilizzabilità o calpestabilità.

• art. 2, comma 2, l.r. Liguria 24/2001

  Il richiamo alla disciplina del recupero abitativo dei sottotetti conferma che le intercapedini fanno parte dell'ingombro geometrico del sottotetto, pur potendo rilevare separatamente ai fini della superficie calpestabile.

• art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 241/1990

  La mancata comunicazione dei motivi ostativi non comporta l'annullamento quando il provvedimento è vincolato e sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 2909 cod. civ.

  Il giudicato sostanziale fa stato tra le parti e impedisce di rimettere in discussione l'accertamento definitivo dell'eccedenza volumetrica e della natura sostanziale dell'illegittimità.

Massime di principio

• L'art. 38 d.P.R. 380/2001 si applica esclusivamente quando l'annullamento del titolo edilizio dipenda da vizi formali o procedurali concretamente non rimovibili; non è utilizzabile per sanare un'illegittimità sostanziale derivante dall'incompatibilità dell'intervento con la disciplina urbanistico-edilizia.
• Quando la disciplina urbanistica definisce la volumetria esistente come ingombro geometrico della costruzione, il computo comprende anche le intercapedini dei sottotetti, indipendentemente dalla superficie calpestabile, dalla loro concreta utilizzabilità o dalla successiva rimozione di opere abusive incidenti soltanto sulla superficie interna.
• La formazione del giudicato sull'accertamento dell'eccedenza volumetrica e sulla natura sostanziale del vizio preclude alle parti la riproposizione di un'istanza amministrativa fondata sulla diversa qualificazione del medesimo vizio come errore formale o procedurale.
• La violazione dell'art. 10-bis l. 241/1990 non determina l'annullamento di un provvedimento vincolato quando sia palese che, alla luce dei presupposti accertati, il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

Come è indicizzato