Sentenza n. 5006/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La controversia riguarda l'aggiudicazione, in favore di un costituendo RTI, del lotto 4 di una procedura aperta indetta dall'Azienda USL Umbria 2 per servizi destinati a persone con patologie mentali e dipendenze. L'appellante, terza classificata, sosteneva che il servizio comprendesse anche attività di ristorazione, preparazione e somministrazione dei pasti, riconducibili alle attività a rischio di infiltrazione mafiosa per le quali la legge richiede l'iscrizione o la domanda di iscrizione alla white list. Deduceva quindi l'illegittima ammissione sia del RTI aggiudicatario sia del concorrente secondo classificato, nonché l'inammissibilità delle relative offerte economiche per l'indicazione di un ribasso sulla voce pasti e l'indeterminatezza dell'offerta del RTI quanto alla ripartizione delle prestazioni tra le imprese raggruppate. I sette motivi d'appello denunciavano error in iudicando, asserito difetto di giurisdizione o sconfinamento nel merito amministrativo, violazione degli artt. 94 e 108 del d.lgs. 36/2023, dell'art. 1, commi 52 e 53, l. 190/2012, dell'art. 3 l. 241/1990, dell'art. 15.4 del disciplinare e della par condicio competitorum.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR, sebbene con diversa motivazione. Ha ritenuto fondate le censure nella parte in cui contestavano la qualificazione delle prestazioni di ristorazione come attività meramente marginale: la lex specialis doveva essere interpretata nel senso che l'aggiudicatario avrebbe dovuto svolgere anche prestazioni di preparazione e somministrazione dei pasti e attività connesse, seppure con il coinvolgimento degli utenti e tramite il personale impiegato nei servizi assistenziali. Poiché la ristorazione rientra tra le attività elencate dall'art. 1, comma 53, l. 190/2012, le regole di gara dovevano essere eterointegrate con l'obbligo di iscrizione o di presentazione della domanda di iscrizione alla white list; tale requisito costituisce requisito generale di partecipazione e la sua mancanza è causa di esclusione, riconducibile all'art. 94, comma 2, d.lgs. 36/2023, senza contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione. Tuttavia, il RTI aggiudicatario risultava in possesso del requisito: una componente era già iscritta, sei avevano presentato tempestiva domanda ottenendo l'iscrizione prima dell'aggiudicazione, mentre le restanti tre non erano incaricate di prestazioni implicanti la fornitura di pasti. Il requisito deve essere verificato prima della stipula ai sensi dell'art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023, ma, in coerenza con il principio di accesso al mercato, è sufficiente la presentazione della domanda entro il termine per le offerte, purché segua l'effettiva iscrizione. Sono state respinte anche le censure sull'offerta indeterminata: per l'impostazione della gara non era necessario indicare le singole prestazioni assegnate a ciascuna impresa del costituendo RTI. Le spese del doppio grado sono state compensate per la novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 1, commi 52, 52-bis e 53, l. 190/2012

  L'iscrizione nell'elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell'informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per le quali essa è stata disposta.

  La disciplina della white list è parte integrante del sistema delle misure antimafia; l'attività di ristorazione, gestione delle mense e catering vi rientra senza distinzione tra prestazione principale o secondaria. Le regole di gara devono essere eterointegrate dall'obbligo di iscrizione o di tempestiva presentazione della domanda.

• art. 94, comma 2, d.lgs. 36/2023

  La mancata iscrizione alla white list per attività riconducibili a quelle dell'art. 1, comma 53, l. 190/2012 costituisce causa di esclusione, poiché la legge antimafia equipara l'iscrizione alla comunicazione o informazione antimafia liberatoria.

• art. 10, comma 1, d.lgs. 36/2023

  I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice.

  L'esclusione per mancata iscrizione alla white list non viola il principio di tassatività, essendo ricondotta al meccanismo legale dell'art. 94, comma 2, d.lgs. 36/2023.

• art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Il possesso del requisito della white list deve essere accertato prima della stipula del contratto.

• art. 3, d.lgs. 36/2023

  Il principio di accesso al mercato orienta l'interpretazione del requisito, ritenuto soddisfatto dalla presentazione della domanda di iscrizione alla white list entro il termine per la presentazione delle offerte, purché l'iscrizione sia successivamente conseguita.

• art. 1, d.lgs. 62/2024

  Il capitolato richiama il nuovo modello del progetto di vita e dell'assistenza personalizzata; tale contesto conferma la natura integrata del servizio, che comprende anche la preparazione dei pasti con il coinvolgimento degli utenti.

• art. 60 c.p.a.

  La sentenza di primo grado era stata resa in forma semplificata; il Consiglio di Stato ne ha confermato il dispositivo.

Massime di principio

• Quando una procedura di gara comprende, anche come componente non prevalente o non autonomamente valutata, prestazioni di ristorazione, gestione delle mense, catering o preparazione e somministrazione dei pasti, la lex specialis deve essere eterointegrata dall'obbligo di iscrizione o di presentazione della domanda di iscrizione alla white list previsto dall'art. 1, commi 52 e 53, l. 190/2012.
• L'iscrizione alla white list costituisce requisito generale di partecipazione e la sua mancanza determina l'esclusione dell'operatore economico; tale esclusione è compatibile con il principio di tassatività delle cause di esclusione, perché la disciplina antimafia equipara il requisito alla comunicazione o informazione antimafia liberatoria e lo riconduce all'art. 94, comma 2, d.lgs. 36/2023.
• Ai fini della partecipazione alla gara, il requisito della white list può ritenersi soddisfatto quando l'operatore abbia presentato la domanda di iscrizione entro il termine per la presentazione delle offerte e abbia poi conseguito l'effettiva iscrizione; il possesso deve comunque essere verificato prima della stipula del contratto.
• L'obbligo di white list riguarda gli operatori incaricati delle prestazioni riconducibili alle attività a rischio; in un raggruppamento, non sono tenute a tale requisito le imprese alle quali la lex specialis non assegna alcuna prestazione implicante la ristorazione o la fornitura di pasti.
• La qualificazione di un servizio come ristorazione rileva in ragione delle prestazioni concretamente richieste dalla gara e del rischio di infiltrazione mafiosa, non essendo decisivi né la mancata previsione di specifici CAM, né l'assenza di un autonomo punteggio premiale, né la mancata indicazione di personale formalmente qualificato come addetto alla cucina.
• Quando la struttura della gara prevede un'offerta unitaria e non impone una specifica ripartizione interna delle prestazioni, l'offerta di un costituendo RTI non è indeterminata per il solo fatto di non indicare le attività assegnate a ciascuna impresa raggruppata.

Come è indicizzato