Sentenza n. 3913/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguardava una pratica di permesso di costruire in sanatoria relativa a un manufatto pertinenziale realizzato su un lastrico solare. L'istanza era stata originariamente proposta sia ai sensi dell'art. 36 d.P.R. n. 380/2001 sia della l.r. Puglia n. 14/2009, c.d. Piano casa, con riferimento a una premialità volumetrica e a un aumento di circa 12,85 metri cubi. Dopo un primo diniego, il Comune lo aveva annullato in autotutela, riaprendo il procedimento e chiedendo ulteriore documentazione, tra cui una nuova perizia sulla volumetria premiale, elaborati grafici, pareri, adempimenti strutturali, variazione catastale e pagamento degli oneri. La documentazione fu trasmessa solo dopo oltre quattro anni e risultò incompleta. Il Comune dispose quindi la chiusura e archiviazione della pratica. L'appellante deduceva, in cinque motivi, violazione degli artt. 3, 6, 18 e 10-bis l. n. 241/1990, dell'art. 36 d.P.R. n. 380/2001 e dell'art. 97 Cost., difetto di istruttoria e dei presupposti, sviamento, erroneità, perplessità, abnormità e manifesta carenza di potere dell'atto di archiviazione. Sosteneva inoltre che il Comune avesse richiesto documenti già disponibili, che la pratica fosse ormai matura per la sanatoria, che il termine assegnato fosse illegittimo, che il verbale del 26 luglio 2018 e il calcolo o versamento degli oneri avessero consolidato il titolo, che si fosse formato il silenzio-assenso e che fosse sorto un affidamento tutelabile. In appello la ricorrente aveva anche dichiarato di rinunciare alla disciplina del Piano casa, chiedendo di considerare la pretesa come riferita alla sola sanatoria ex art. 36.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha rilevato anzitutto la formazione del giudicato interno sul capo relativo all'improcedibilità del ricorso originario contro il primo diniego, non essendo stato specificamente impugnato. Ha ritenuto non necessario esaminare l'eccezione comunale di mutatio libelli, poiché l'appello era comunque infondato nel merito. La pratica era stata inequivocabilmente impostata, sia dall'istante sia dal Comune, anche sulla l.r. Puglia n. 14/2009 e sulla premialità volumetrica; la rinuncia a tale disciplina formulata solo in appello non poteva modificare retroattivamente l'oggetto del procedimento né introdurre una diversa domanda, anche perché avrebbe comportato sia una mutatio libelli vietata dall'art. 104 c.p.a. sia una pronuncia su un potere amministrativo mai esercitato, in violazione dell'art. 34, comma 2, c.p.a. Il primo motivo è stato respinto perché, dopo l'autoannullamento del diniego, il Comune aveva riavviato l'istruttoria e richiesto adempimenti nuovi e specificamente riferiti alla nuova soluzione progettuale; non si trattava quindi di una mera duplicazione di documenti già acquisiti. Il secondo motivo è stato respinto perché la comunicazione di chiusura e archiviazione aveva contenuto sostanziale di provvedimento conclusivo negativo, coerente con la perdurante e non tempestiva incompletezza della pratica. Il Comune poteva definire il procedimento riaperto anche mentre era pendente il giudizio, salva l'impugnazione mediante motivi aggiunti. L'archiviazione era giustificata dall'inerzia documentale protratta nel tempo e non richiedeva necessariamente un'ulteriore richiesta di integrazione. Il terzo e il quarto motivo sono stati respinti perché il richiamo al Piano casa e al termine regionale di completamento della pratica era coerente con l'istanza originaria, con il ricorso introduttivo e con l'istruttoria comunale. La controversia non riguardava una manifesta carenza di potere, poiché il Comune era competente a concludere il procedimento; riguardava, al più, il corretto esercizio del potere. Non era decisiva la questione della perentorietà del termine di novanta giorni, poiché la ragione sostanziale dell'archiviazione era l'oggettiva incompletezza della pratica protrattasi per oltre quattro anni e comunque oltre il termine ultimo previsto dalla disciplina regionale. Il quinto motivo è stato respinto perché l'art. 36 d.P.R. n. 380/2001, nel testo applicabile, prevede il silenzio-rigetto dopo sessanta giorni e non il silenzio-assenso. Il verbale del 26 luglio 2018 conteneva soltanto una valutazione preliminare e interlocutoria, espressamente subordinata alla produzione di integrazioni; il successivo calcolo degli oneri e il versamento di somme non equivalevano al rilascio del titolo. La doppia conformità costituisce un requisito oggettivo, da verificare sulla base della disciplina urbanistico-edilizia applicabile nei due momenti rilevanti, e non può essere desunta da comportamenti concludenti, pareri interlocutori o pagamenti. Non era configurabile un affidamento tutelabile, poiché il procedimento era ancora in corso e condizionato ad adempimenti del privato. Infine, non trovava applicazione l'art. 21-nonies l. n. 241/1990, poiché l'atto del 2023 non aveva annullato un titolo favorevole perfezionato, ma aveva concluso il procedimento riaperto dopo l'autoannullamento del precedente diniego. L'appellante è stata condannata alle spese del grado, liquidate in 3.000 euro oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 36 d.P.R. n. 380/2001

  La sanatoria edilizia richiede l'accertamento della doppia conformità; nel testo applicabile la domanda si intende rifiutata decorso il termine di sessanta giorni, configurandosi il silenzio-rigetto e non il silenzio-assenso.

• art. 3 l.r. Puglia n. 14/2009

  La disposizione costituiva uno dei fondamenti della pratica originaria, riferita alla premialità volumetrica del Piano casa.

• art. 5, comma 6-bis 1, l.r. Puglia n. 14/2009

  La disposizione era richiamata per la richiesta di una perizia tecnica giurata volta a dimostrare analiticamente la volumetria spettante come bonus volumetrico.

• art. 7 l.r. Puglia n. 14/2009

  Prevedeva il termine ultimo per il completamento delle pratiche riferite alla disciplina regionale; il giudice ha considerato rilevante il superamento di tale termine ai fini della legittimità dell'archiviazione.

• art. 9 l.r. Puglia n. 20/2022

  È stato richiamato nel provvedimento comunale in relazione al termine per la presentazione di pratiche complete e alla richiesta di rateizzazione degli importi dovuti.

• art. 10-bis l. n. 241/1990

  Gli avvisi di motivi ostativi documentavano il contraddittorio procedimentale e le richieste di integrazione rivolte all'interessata.

• art. 18 l. n. 241/1990

  Non risultava violato perché gli adempimenti richiesti erano nuovi e tecnicamente riferiti alla soluzione progettuale successiva all'autoannullamento del primo diniego.

• art. 21-nonies l. n. 241/1990

  Non era applicabile, poiché l'atto del 2023 non costituiva annullamento d'ufficio di un titolo favorevole perfezionato, ma conclusione del procedimento riaperto.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Vieta al giudice amministrativo di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati; la domanda ridefinita in appello non poteva essere esaminata perché mai sottoposta al Comune.

• art. 104 c.p.a.

  Il divieto di nova in appello impedisce di trasformare una domanda fondata anche sulla disciplina regionale in una diversa domanda limitata alla sola sanatoria ex art. 36, quando ciò comporti mutamento del titolo giuridico e dell'oggetto sostanziale.

• art. 87, comma 4-bis, c.p.a.

  Richiamato in epigrafe quale disposizione processuale applicata allo svolgimento dell'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato.

Massime di principio

• La parte non può modificare in appello la natura sostanziale della pratica amministrativa e del titolo giuridico originariamente invocato, sostituendo una domanda fondata su più discipline con una diversa domanda fondata su un solo titolo, quando tale modifica incide sull'oggetto del contendere e integra mutatio libelli vietata dall'art. 104 c.p.a.
• Il giudice amministrativo non può pronunciarsi su una domanda riferita a un potere che l'amministrazione non ha mai esercitato; la ridefinizione in giudizio dell'istanza amministrativa non consente di sostituire il giudice all'autorità competente, ai sensi dell'art. 34, comma 2, c.p.a.
• Dopo l'annullamento in autotutela di un diniego, l'amministrazione può riaprire e concludere nuovamente il procedimento, richiedendo integrazioni documentali necessarie per la nuova istruttoria; la successiva conclusione negativa può essere impugnata mediante motivi aggiunti nel giudizio pendente.
• L'archiviazione di una pratica edilizia può avere contenuto sostanziale di rigetto quando esprima la definitiva volontà dell'amministrazione di non accogliere l'istanza per la perdurante e non tempestiva incompletezza della documentazione, dopo reiterate richieste istruttorie rimaste inevase.
• Nella sanatoria edilizia ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 il decorso del termine previsto dalla legge produce silenzio-rigetto e non silenzio-assenso; valutazioni preliminari, verbali interlocutori, calcolo o pagamento degli oneri non equivalgono al rilascio del titolo né consentono di desumere la doppia conformità.
• Da un procedimento edilizio ancora pendente e subordinato alla produzione di documenti e adempimenti a carico del privato non nasce un affidamento tutelabile alla conclusione favorevole; l'affidamento può fondarsi su un provvedimento stabile e definitivo, non su atti meramente interlocutori.

Come è indicizzato