Sentenza n. 6055/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La cooperativa aveva impugnato l'avviso di procedura negoziata sostenendo che la stazione appaltante avesse sottostimato il costo della manodopera posto a base di gara, in violazione dell'art. 41, commi 13 e 14, del d.lgs. n. 36/2023 e delle tabelle ministeriali, con conseguente impossibilità di formulare un'offerta sostenibile senza violare il divieto di ribasso sui costi della manodopera e il divieto di giustificare il mancato rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili. L'appellante contestava inoltre la determinazione del costo del lavoro in rapporto alla clausola sociale, sostenendo che il personale del gestore uscente avesse livelli di inquadramento superiori a quelli considerati dalla stazione appaltante e che l'art. 37 del CCNL imponesse un obbligo di assorbimento più stringente rispetto alla lex specialis. Deduceva, infine, che l'interpretazione elastica della clausola sociale avrebbe determinato una disparità di trattamento, lesiva dell'art. 41 Cost., tra gli operatori dotati di un'organizzazione idonea a ricollocare il personale riassorbito in altri servizi e quelli costretti a impiegarlo nell'appalto con retribuzioni superiori a quelle considerate nella base di gara. In appello contestava anche la statuizione del TAR sulla derogabilità delle tabelle ministeriali e sull'espunzione dell'indennità di turnazione, rilevando che il servizio poteva essere richiesto anche nei giorni festivi e prefestivi.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha chiarito che la stazione appaltante deve utilizzare le tabelle ministeriali per determinare il costo della manodopera da indicare nella documentazione di gara, ma che lo scostamento dai valori tabellari non dimostra automaticamente l'insostenibilità della base d'asta o l'impossibilità di presentare un'offerta remunerativa. I valori delle tabelle costituiscono un parametro del costo medio del lavoro e non coincidono con i trattamenti salariali minimi inderogabili; anche nel sistema dell'art. 41 del d.lgs. n. 36/2023, l'operatore può dimostrare che il ribasso complessivo dipende da una più efficiente organizzazione aziendale. Occorre quindi verificare in concreto se lo scostamento sia considerevole e palesemente ingiustificato e se renda la base d'asta incompatibile con un'offerta sostenibile. Nel caso concreto l'appellante non aveva dimostrato l'effettiva erosione della base d'asta, limitandosi a ricavare i costi per le singole qualifiche mediante l'applicazione uniforme della percentuale di differenza tra base d'asta e costo complessivo della manodopera, senza considerare che i costi ulteriori potevano incidere diversamente in relazione ai diversi servizi e livelli professionali. È stata inoltre ritenuta legittima la mancata valorizzazione sistematica dell'indennità di turno, poiché il servizio era previsto di norma in orario diurno e lo svolgimento fuori da tale fascia aveva carattere eventuale ed episodico. Anche considerando i livelli del personale interessato dalla clausola sociale, il costo della manodopera al netto dell'indennità di turno lasciava un margine significativo rispetto alla base d'asta. Quanto alla clausola sociale, il Collegio ha ribadito che essa deve essere interpretata in modo elastico, contemperando la continuità occupazionale con la libertà d'impresa e la facoltà dell'aggiudicatario di organizzare efficientemente il servizio; non comporta necessariamente la conservazione dell'inquadramento e dell'anzianità né l'impiego dei lavoratori riassorbiti nello stesso servizio oggetto di gara. L'art. 37 del CCNL non è stato ritenuto incompatibile con tale interpretazione, poiché garantisce il mantenimento della retribuzione contrattuale e degli scatti di anzianità, ma non impone l'inserimento dei lavoratori esclusivamente nell'appalto in questione né comprime la libertà organizzativa dell'impresa subentrante. Non è stata ravvisata alcuna disparità di trattamento, poiché la diversa capacità organizzativa degli operatori di sostenere i costi dell'appalto costituisce espressione del confronto concorrenziale, in assenza di oneri abnormi, ingiustificati o discriminatori. Il Collegio ha inoltre rilevato che la censura sulla disparità di trattamento era stata prospettata in termini parzialmente diversi in appello rispetto al primo grado, ma ha comunque respinto l'impugnazione nel merito. Le eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado sono state assorbite. La cooperativa è stata condannata a rifondere alle resistenti le spese, quantificate in euro 3.000,00 per ciascuna, oltre oneri di legge.

Norme richiamate

• art. 41, comma 13, d.lgs. 36/2023

  costo medio del lavoro (...) determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali

  Le tabelle ministeriali individuano il costo medio del lavoro e devono essere utilizzate dalla stazione appaltante nella determinazione del costo della manodopera posto a base di gara, ma i relativi valori non coincidono automaticamente con i trattamenti salariali minimi inderogabili.

• art. 41, comma 14, d.lgs. 36/2023

  Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l'ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13

  La stazione appaltante deve individuare i costi della manodopera secondo le tabelle ministeriali e deve scorporarli dall'importo assoggettato al ribasso; tuttavia, lo scostamento dai valori tabellari non comporta automaticamente l'illegittimità della base d'asta o l'esclusione dell'offerta, dovendosi valutare in concreto la sostenibilità dell'offerta e l'organizzazione aziendale.

• art. 110, comma 4, d.lgs. 36/2023

  non sono ammesse giustificazioni: a) in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge

  Il divieto di giustificazioni riguarda il mancato rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili e non rende automaticamente inderogabili i valori medi delle tabelle ministeriali, che hanno natura diversa.

• art. 110, comma 5, lett. d), d.lgs. 36/2023

  Il divieto di giustificare il mancato rispetto dei trattamenti salariali minimi non implica che ogni scostamento dal costo medio tabellare determini automaticamente l'anomalia dell'offerta.

• art. 41 Cost.

  La clausola sociale non viola la libertà di iniziativa economica per il solo fatto di incidere diversamente sui costi organizzativi dei concorrenti, purché gli oneri non siano abnormi, ingiustificati o discriminatori.

• art. 37 CCNL per le lavoratrici e i lavoratori delle cooperative del settore socio-sanitario assistenziale-educativo e di inserimento lavorativo

  L'azienda subentrante (...) assumerà (...) il personale addetto all'appalto (...) garantendo il mantenimento della retribuzione da contratto nazionale in essere (retribuzione contrattuale), ivi compresi gli scatti di anzianità maturati

  La previsione collettiva garantisce il mantenimento della retribuzione contrattuale e degli scatti di anzianità, ma non impone necessariamente l'impiego dei lavoratori riassorbiti nello stesso servizio né esclude l'organizzazione flessibile del personale da parte dell'impresa subentrante.

Massime di principio

• Ai sensi dell'art. 41, commi 13 e 14, del d.lgs. n. 36/2023, la stazione appaltante deve utilizzare le tabelle ministeriali per individuare il costo della manodopera posto a base di gara e deve scorporare tale costo dall'importo assoggettato al ribasso; tuttavia, lo scostamento dai valori tabellari non determina automaticamente l'illegittimità della lex specialis, dovendosi verificare in concreto se esso sia considerevole e palesemente ingiustificato e se renda impossibile formulare un'offerta sostenibile e remunerativa.
• Il costo medio orario risultante dalle tabelle ministeriali non coincide con il trattamento retributivo minimo inderogabile previsto dal contratto collettivo: il primo è il risultato di un'elaborazione statistica di molteplici voci di costo, mentre il secondo è desunto direttamente dalla disciplina collettiva applicabile. Pertanto, il divieto di giustificazioni relativo ai minimi salariali non rende automaticamente escludente ogni scostamento dai valori tabellari.
• Nella determinazione del costo della manodopera la stazione appaltante può adattare i dati delle tabelle ministeriali alle concrete modalità di esecuzione del servizio, anche espungendo voci di costo riferite a prestazioni non sistematiche o meramente eventuali, purché la determinazione complessiva resti compatibile con le effettive esigenze dell'appalto.
• La clausola sociale deve essere interpretata in modo elastico e non rigido, conciliando la tutela della continuità occupazionale con la libertà d'impresa e con la facoltà dell'operatore subentrante di organizzare il servizio secondo la propria struttura produttiva. Essa non impone necessariamente la conservazione dell'inquadramento e dell'anzianità né l'impiego dei lavoratori riassorbiti nello stesso servizio oggetto di affidamento.
• La diversa capacità organizzativa ed economica dei concorrenti di sostenere i costi derivanti dalla clausola sociale non integra, di per sé, una disparità di trattamento lesiva della libertà di iniziativa economica, quando gli oneri previsti dalla lex specialis non siano abnormi, ingiustificati o discriminatori.
• La dimostrazione dell'illegittimità del costo della manodopera non può fondarsi soltanto sull'applicazione uniforme di una percentuale di scostamento ai diversi profili professionali e servizi: il concorrente deve allegare e dimostrare concretamente in quale misura la base d'asta impedisca offerte sostenibili, considerando la diversa incidenza dei costi di gestione e l'insieme delle componenti economiche dell'appalto.

Come è indicizzato