Sentenza n. 646/2026 - Napoli, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente impugnava l'esclusione dal lotto 1, disposta perché l'offerta tecnica aveva ottenuto 62,212 punti, inferiori alla soglia di sbarramento di 63 punti prevista dal disciplinare, nonché gli atti con cui il Comune aveva dichiarato il lotto privo di offerte appropriate e aveva avviato una procedura negoziata. Sosteneva che, dopo l'esclusione dell'altro raggruppamento concorrente, la propria offerta fosse rimasta l'unica e dovesse quindi ricevere il punteggio massimo per le componenti quantitative e discrezionali precedentemente soggette a riparametrazione comparativa; in tal modo avrebbe superato la soglia e ottenuto l'affidamento. Deduceva il contrasto dell'operato amministrativo con la lex specialis, con i principi del risultato e dell'accesso al mercato di cui agli artt. 1 e 3 del d.lgs. 36/2023 e con il principio di non aggravamento dell'azione amministrativa. Contestava inoltre la legittimità della procedura negoziata, ritenendo che la gara non potesse ancora essere considerata deserta mentre era pendente la possibilità di contestare giudizialmente l'esclusione. Il TAR ha esaminato anche i profili di tardività prospettati ai sensi dell'art. 73, comma 3, c.p.a., ritenendo tempestivo il ricorso perché l'amministrazione aveva differito l'accesso agli atti necessari per articolare le censure. Ha inoltre ritenuto non immediatamente lesiva e quindi non autonomamente impugnabile la determina a contrarre relativa alla procedura negoziata, qualificata come atto interno, e ha escluso la pertinenza agli atti impugnati della questione concernente la composizione della commissione nella successiva procedura negoziata.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha ritenuto conforme al disciplinare il punteggio di 59,820 attribuito all'offerta della ricorrente prima della riparametrazione, inferiore alla soglia di 63 punti. L'art. 18.2 della lex specialis prevedeva che, in caso di una sola offerta, non si calcolasse la media definitiva e quindi non si procedesse alla riparametrazione; il punteggio doveva risultare dalla media dei coefficienti discrezionali attribuiti dai commissari per ciascun criterio e sub-criterio. Non era pertanto possibile attribuire automaticamente il punteggio massimo alle componenti discrezionali e quantitative, poiché tale meccanismo non era previsto dalla lex specialis e avrebbe svuotato di funzione la soglia di sbarramento, comportando quasi automaticamente l'attribuzione di 59 punti. Il TAR ha ritenuto legittima anche la dichiarazione di assenza di offerte appropriate e l'indizione della procedura negoziata ai sensi dell'art. 76, comma 2, lett. a), d.lgs. 36/2023, disposizione applicabile quando, all'esito di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata alcuna offerta appropriata, purché le condizioni iniziali dell'appalto non siano sostanzialmente modificate. Le spese sono state compensate per la peculiarità e novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  La procedura originaria è stata indetta come procedura aperta.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  Il criterio di aggiudicazione era quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo.

• art. 76, comma 2, lett. a), d.lgs. 36/2023

  Consente il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando quando, all'esito di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata alcuna offerta appropriata, purché le condizioni iniziali dell'appalto non siano sostanzialmente modificate.

• artt. 1 e 3 d.lgs. 36/2023

  La ricorrente ne invocava i principi del risultato e dell'accesso al mercato, ma il TAR li ha ritenuti non idonei a imporre una modalità di attribuzione del punteggio non prevista dalla lex specialis.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  Ha consentito al Collegio di sottoporre alle parti i profili di possibile tardività e inammissibilità; il ricorso è stato ritenuto tempestivo in ragione del differimento dell'accesso agli atti necessari per contestare l'esclusione.

• artt. 74 e 120 c.p.a.

  Richiamati quali disposizioni processuali applicabili al giudizio in materia di appalti e alla definizione della controversia.

• art. 18.1.1 del disciplinare di gara

  Prevedeva per il lotto 1 una soglia di sbarramento di 63 punti per l'offerta tecnica.

• art. 18.2 del disciplinare di gara

  I coefficienti definitivi si ottengono rapportando all’unità l’offerente che ha ottenuto il coefficiente con media maggiore; i rimanenti coefficienti vanno rapportati a questo, per ogni elemento di valutazione, in maniera proporzionale. Nel caso di una sola offerta non si calcola la media definitiva.

  In presenza di una sola offerta ammessa non si procede alla riparametrazione; il punteggio deriva dalla media dei coefficienti discrezionali attribuiti dai commissari.

Massime di principio

• Quando la lex specialis stabilisce che, in caso di una sola offerta ammessa, non si calcola la media definitiva, deve escludersi la riparametrazione dei punteggi discrezionali e quantitativi; l'offerta unica conserva i coefficienti risultanti dalle valutazioni dei commissari secondo il metodo previsto dal disciplinare.
• La sopravvenuta esclusione dell'altro concorrente non consente di attribuire automaticamente all'unica offerta rimasta il punteggio massimo per le componenti oggetto di valutazione comparativa, se tale effetto non è previsto dalla lex specialis.
• Un'interpretazione che attribuisca automaticamente il massimo dei punteggi discrezionali all'unica offerta ammessa, oltre a non trovare fondamento nel disciplinare, è illegittima quando finisca per svuotare di funzione una soglia di sbarramento tecnica prevista dalla gara.
• La stazione appaltante può ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando quando una precedente procedura aperta non abbia prodotto offerte appropriate, purché le condizioni iniziali dell'appalto non siano sostanzialmente modificate.
• Il differimento dell'accesso agli atti di gara disposto dall'amministrazione può incidere sulla decorrenza della piena conoscenza dei vizi deducibili e rendere tempestiva l'impugnazione proposta dopo l'ostensione della documentazione necessaria.

Come è indicizzato