Sentenza n. 2392/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

La controversia riguarda l’assegnazione della numerazione LCN 13 per il marchio “Calabria TV”, già attribuita al Gruppo Adn Italia e tornata nella disponibilità del Ministero dopo l’estinzione dell’autorizzazione FSMA. Il Ministero aveva applicato il criterio cronologico per scegliere tra le domande concorrenti, assegnando il LCN 13 a Media Soc. Coop. e il LCN 76 al Gruppo Adn Italia. Il Gruppo Adn Italia aveva impugnato gli atti ministeriali, deducendo, tra l’altro, l’illegittimità del criterio cronologico e contestando l’estinzione dell’autorizzazione FSMA. Il TAR aveva accolto il motivo relativo al criterio di assegnazione, ritenendo necessaria una valutazione comparativa tra gli operatori alla luce dei principi di concorrenzialità, trasparenza, proporzionalità e del rispetto delle abitudini e preferenze degli utenti; aveva invece dichiarato tardiva l’impugnazione della durata dell’autorizzazione. News & Com ha appellato la sentenza sostenendo che, per le assegnazioni a regime, non fosse necessaria una nuova procedura comparativa, essendo già disponibile la graduatoria formata nella prima assegnazione; ha inoltre dedotto la violazione dell’art. 13 dell’Allegato A alla delibera AGCOM n. 116/2021/CONS, la contraddittorietà della sentenza e l’eccesso di potere giurisdizionale. Secondo l’appellante, il criterio cronologico, già individuato dal Ministero, sarebbe stato adeguato o comunque residuale, mentre il criterio delle abitudini e preferenze degli utenti non sarebbe stato applicabile a un canale oscurato e a un operatore privo di autorizzazione efficace. News & Com ha altresì sostenuto di avere titolo preferenziale all’assegnazione del LCN 13, per posizione in graduatoria e priorità della domanda del 17 aprile 2024. Il Gruppo Adn Italia ha proposto appello incidentale condizionato contro i capi della sentenza che avevano ritenuto legittima l’estinzione dell’autorizzazione FSMA per mancato rinnovo tempestivo e avevano considerato prioritaria la domanda di News & Com. Ha sostenuto che il termine dovesse decorrere dalla comunicazione dell’autorizzazione o dallo switch-off e che la domanda del 5 aprile 2024 fosse tempestiva.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha preliminarmente dichiarato inammissibile la memoria di replica depositata da News & Com oltre i termini dell’art. 73 c.p.a., senza tener conto del suo contenuto. Nel merito ha respinto l’appello principale. L’art. 29, comma 4, d.lgs. n. 208/2021 individua, quale criterio prioritario per l’attribuzione degli LCN, la semplicità d’uso del sistema e il rispetto delle abitudini e preferenze degli utenti. La delibera AGCOM n. 116/2021/CONS distingue tra prima applicazione e fase a regime: per la prima applicazione delle emittenti locali prevede graduatorie formate considerando qualità della programmazione, preferenze degli utenti e radicamento territoriale; per la fase a regime, invece, non stabilisce uno specifico criterio di priorità quando più operatori concorrano per la medesima numerazione. In tale situazione, il criterio cronologico, non previsto dalla normativa e utilizzato dal Ministero come unico criterio selettivo, non è sufficiente né congruo per l’assegnazione di una risorsa rara. L’Amministrazione deve svolgere una valutazione comparativa delle domande, diretta a individuare quella maggiormente corrispondente all’interesse pubblico, alla luce dei principi di trasparenza, ragionevolezza, proporzionalità e concorrenzialità. Il criterio cronologico può operare, al più, in via residuale quando la comparazione evidenzi una situazione di parità. Non sussiste alcun eccesso di potere giurisdizionale: il TAR non ha creato un nuovo criterio, ma ha interpretato la disciplina di settore alla luce dei principi normativi che governano l’assegnazione di risorse limitate. Il Collegio ha inoltre escluso che il Gruppo Adn Italia dovesse considerarsi definitivamente fuoriuscito dalla graduatoria per l’estinzione dell’autorizzazione originaria. L’operatore conservava il diritto di richiedere una nuova autorizzazione FSMA, non aveva perduto i requisiti già accertati e aveva presentato la domanda per il LCN 13 il 5 aprile 2024, quando ancora utilizzava tale numerazione; la nuova autorizzazione rilasciata il 23 aprile 2024 aveva quindi sanato la sua posizione con effetti ex tunc, consentendole di conservare la posizione acquisita. È stata dichiarata inammissibile, per genericità, la censura relativa alla concreta applicazione del criterio comparativo delle abitudini e preferenze degli utenti. Il Collegio ha comunque rilevato che il Gruppo Adn Italia era quarto nella graduatoria, con un punteggio complessivo di 169,70 e 72,30 punti per le preferenze degli utenti, mentre News & Com era undicesima, con zero punti per il dato auditel e un punteggio complessivo inferiore per qualità della programmazione e radicamento territoriale. Il Consiglio di Stato ha dichiarato improcedibile l’appello incidentale condizionato del Gruppo Adn Italia, in conseguenza del rigetto dell’appello principale e del venir meno dell’interesse a una decisione sui capi non favorevoli della sentenza di primo grado. Le spese sono state compensate per la complessità e peculiarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 29, comma 4, d.lgs. 208/2021

  La norma individua i principi e criteri per l’attribuzione degli LCN, tra cui la semplicità d’uso del sistema di ordinamento automatico dei canali e il rispetto delle abitudini e preferenze degli utenti.

  I criteri normativi costituiscono principi direttivi per l’assegnazione degli LCN e impongono di orientare la scelta amministrativa alla tutela dell’interesse degli utenti e alla corretta gestione della risorsa limitata.

• art. 13 Allegato A delibera AGCOM n. 116/21/CONS

  Per la prima applicazione, le numerazioni delle emittenti locali sono attribuite sulla base di graduatorie; i punteggi sono assegnati in relazione alla qualità della programmazione, alle preferenze degli utenti e al radicamento sul territorio.

  La disciplina distingue la prima applicazione dalla fase a regime. Per le assegnazioni a regime, in assenza di un criterio normativo di priorità tra domande concorrenti, l’Amministrazione deve procedere a una valutazione comparativa; il criterio cronologico può avere soltanto valore residuale in caso di parità.

• art. 73 c.p.a.

  Il mancato rispetto dei termini per il deposito della memoria di replica comporta l’inammissibilità dell’atto, del cui contenuto il giudice non tiene conto.

• art. 21-bis l. 241/1990

  La norma è stata richiamata nell’appello incidentale per sostenere la natura recettizia dell’autorizzazione, ma il relativo motivo è divenuto improcedibile e non è stato deciso nel merito.

Massime di principio

• Quando più operatori concorrono per l’assegnazione della medesima numerazione LCN, costituente una risorsa rara, l’Amministrazione non può utilizzare il solo criterio cronologico se tale criterio non è previsto dalla normativa e non consente di verificare quale domanda corrisponda maggiormente all’interesse pubblico.
• Nelle assegnazioni a regime degli LCN, in assenza di uno specifico criterio normativo di priorità, l’Amministrazione deve svolgere una valutazione comparativa tra le domande concorrenti, applicando i principi di trasparenza, ragionevolezza, proporzionalità e concorrenzialità; la priorità cronologica può rilevare soltanto in via residuale in caso di parità.
• La valutazione comparativa per l’assegnazione degli LCN deve essere orientata dai principi normativi del rispetto delle abitudini e preferenze degli utenti e può valorizzare gli elementi già utilizzati nella formazione della graduatoria, quali qualità della programmazione, radicamento territoriale e dati di ascolto.
• Il giudice amministrativo che impone una comparazione concorrenziale tra domande per l’uso di una risorsa limitata non esercita un potere giurisdizionale sostitutivo né crea un criterio nuovo, quando ricava tale obbligo dall’interpretazione della disciplina di settore e dei principi generali dell’azione amministrativa.
• La successiva estinzione dell’autorizzazione FSMA originaria non determina automaticamente la perdita della posizione acquisita nella graduatoria quando l’operatore conserva i requisiti e ottiene una nuova autorizzazione con effetti di sanatoria ex tunc.

Come è indicizzato