Sentenza n. 2258/2026 - Catania, Sezione 2

Esito

La controversia

Il ricorrente aveva presentato nel 2004 un’istanza di condono ai sensi della l. n. 326/2003 per opere descritte come un fabbricato a un’elevazione fuori terra, con superficie utile di 40 mq, oltre a un piano seminterrato di 22 mq, ultimato entro marzo 2003. L’immobile era situato in area sottoposta a vincolo paesaggistico. La Soprintendenza aveva espresso parere negativo, richiamando anche la circolare regionale n. 2/2022, e aveva ordinato la rimessione in pristino entro novanta giorni. Il Comune aveva poi rigettato definitivamente l’istanza di condono, fondandosi sul parere negativo. Il ricorrente ha dedotto: 1) violazione degli artt. 7 e 10-bis l. n. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio e omesso preavviso di rigetto; 2) difetto di istruttoria e motivazione della Soprintendenza, per avere valutato le opere mediante un mero richiamo alla circolare regionale; 3) incompetenza o abuso di potere della Soprintendenza nell’adozione dell’ordine di rimessione in pristino, ritenuto estraneo alla funzione del parere paesaggistico nel procedimento di condono; 4) violazione del legittimo affidamento per il lungo tempo trascorso dalla presentazione dell’istanza; 5) violazione dell’art. 34 d.P.R. n. 380/2001, in ragione del pregiudizio che la demolizione avrebbe arrecato alle parti legittime dell’immobile; 6) violazione dell’art. 21-quater l. n. 241/1990, per omessa sospensione dell’efficacia dell’ordine demolitorio; 7) e 8) analoghe censure di omessa partecipazione e difetto di istruttoria e motivazione nei confronti del diniego comunale; 9) disparità di trattamento rispetto ad altre istanze di condono asseritamente accolte; 10) violazione del legittimo affidamento e difetto di motivazione del diniego comunale.

La decisione

Il ricorso è stato accolto parzialmente. Il TAR ha respinto le censure relative all’omessa comunicazione di avvio del procedimento e al preavviso di rigetto, rilevando che il procedimento era stato avviato su istanza di parte e che, trattandosi di attività vincolata, l’omissione del preavviso non avrebbe potuto incidere sul contenuto dispositivo, ai sensi dell’art. 21-octies l. n. 241/1990. Sono state respinte anche le censure di difetto di istruttoria e motivazione: il terzo condono in area vincolata è ammissibile solo se ricorrono congiuntamente le condizioni previste dall’art. 32, comma 27, lett. d), d.l. n. 269/2003, ossia, tra l’altro, anteriorità del vincolo rispetto alle opere, conformità urbanistica, riconducibilità dell’intervento alle opere di minore rilevanza e parere favorevole dell’autorità preposta al vincolo. Nel caso concreto, il vincolo paesaggistico era antecedente alle opere e l’intervento, per caratteristiche e dimensioni, comportava un ampliamento di superficie e volumetria, riconducibile alla categoria n. 1 dell’allegato 1 al d.l. n. 269/2003 e non alle categorie di minore rilevanza. Il diniego era quindi vincolato e legittimo; era sufficiente anche il richiamo per relationem alla circolare regionale, in quanto chiaro sulle ragioni ostative alla sanatoria. Il TAR ha escluso inoltre che il decorso del tempo potesse generare un affidamento tutelabile alla conservazione di un abuso edilizio e ha ritenuto sufficiente, per il diniego comunale, il richiamo al parere negativo vincolante della Soprintendenza. È stata respinta la censura di disparità di trattamento, sia perché generica e indimostrata, sia perché riferita a un’attività vincolata, nella quale non residua un apprezzamento discrezionale comparabile. È stato invece accolto il terzo motivo: nel procedimento di condono edilizio il parere della Soprintendenza, pur obbligatorio e vincolante, è un atto endoprocedimentale e il Comune è l’unica autorità competente a concludere il procedimento e ad adottare l’eventuale successivo provvedimento repressivo. La Soprintendenza non poteva quindi inserire nel parere l’ordine di rimessione in pristino, esercitando poteri ripristinatori non rientranti nella competenza dell’organo consultivo. Il TAR ha annullato il parere limitatamente a tale ordine, assorbendo i motivi quinto e sesto, e ha rigettato il ricorso nel resto. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• artt. 7 e 10-bis l. 241/1990

  Nel procedimento di condono avviato su istanza di parte non è dovuta la comunicazione di avvio; il preavviso di rigetto non è necessario quando l’attività è vincolata e risulta che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 21-octies l. 241/1990

  L’omissione del preavviso di rigetto non determina l’annullamento dell’atto quando, per la natura vincolata del procedimento, l’amministrazione dimostri o emerga che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 3 l. 241/1990

  La motivazione può essere fornita anche mediante richiamo per relationem a un atto precedente o a una circolare, purché il richiamo renda comprensibili le ragioni della decisione.

• art. 32, commi 25, 26 e 27, lett. d), d.l. 269/2003, convertito dalla l. 326/2003

  Le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria qualora siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli ... qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.

  Nel terzo condono, la sanatoria di opere in area vincolata richiede il concorso delle condizioni individuate dalla norma e dalla giurisprudenza; il vincolo paesaggistico può essere ostativo anche se non comporta inedificabilità assoluta e sono comunque escluse le opere che determinano nuovi volumi o superfici, salvo le ipotesi di minore rilevanza previste dalla legge.

• art. 24 l.r. Sicilia 15/2004

  La disposizione regionale recepisce il regime del terzo condono previsto dall’art. 32 d.l. n. 269/2003, compresi i limiti sostanziali alla sanatoria.

• art. 32 l. 47/1985

  La disciplina del parere dell’autorità preposta al vincolo nel procedimento di sanatoria edilizia è richiamata nel terzo condono e concorre a definirne la natura endoprocedimentale.

• art. 39 l. 724/1994

  Le disposizioni sui procedimenti di sanatoria edilizia richiamate dal terzo condono includono quelle già previste dalla normativa sui condoni precedenti.

• artt. 146 e 167, commi 1-3, d.lgs. 42/2004

  I poteri ordinari di tutela e repressione paesaggistica non consentono alla Soprintendenza di adottare direttamente un ordine ripristinatorio nel segmento endoprocedimentale del condono edilizio, nel quale il Comune conserva la competenza alla definizione e all’eventuale repressione successiva.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  La relativa censura è stata assorbita, poiché l’ordine di rimessione in pristino è stato annullato per difetto di competenza della Soprintendenza.

• art. 21-quater l. 241/1990

  La relativa censura è stata assorbita, poiché l’ordine ripristinatorio è stato annullato per la sua illegittima adozione da parte della Soprintendenza.

Massime di principio

• Nel procedimento di terzo condono edilizio relativo a opere situate in area sottoposta a vincolo paesaggistico, il parere della Soprintendenza è obbligatorio e vincolante, ma conserva natura endoprocedimentale; il procedimento deve essere concluso dal Comune, unica autorità competente ad adottare il provvedimento finale sulla sanatoria.
• La Soprintendenza, nell’esprimere il parere paesaggistico nell’ambito del procedimento di condono edilizio, non può adottare direttamente un ordine di rimessione in pristino o altro provvedimento repressivo: l’eventuale attività sanzionatoria può essere avviata dall’autorità competente solo dopo la conclusione del procedimento di sanatoria e, in caso di diniego, dal Comune.
• Ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), d.l. n. 269/2003, la sanatoria del terzo condono per opere in area vincolata richiede congiuntamente che il vincolo sia successivo alle opere o comunque non ostativo secondo la disciplina applicabile, che le opere siano conformi urbanisticamente, che rientrino tra gli interventi di minore rilevanza e che sia acquisito il parere favorevole dell’autorità preposta al vincolo; la mancanza di una sola di tali condizioni impedisce la sanatoria.
• Le opere che comportano un inequivoco ampliamento di superficie o volumetria sotto il profilo paesaggistico non rientrano nelle categorie di opere di minore rilevanza del terzo condono e non sono sanabili in area vincolata secondo i limiti dell’art. 32, comma 27, lett. d), d.l. n. 269/2003.
• Nel procedimento vincolato di condono edilizio, l’omissione del preavviso di rigetto non comporta l’annullamento del diniego quando emerga che l’apporto partecipativo non avrebbe potuto modificare il contenuto della decisione; il diniego può inoltre essere motivato per relationem mediante richiamo a un parere o a una circolare sufficientemente chiari.
• Il decorso del tempo non determina un legittimo affidamento tutelabile alla conservazione di un abuso edilizio; per gli atti repressivi vincolati non è necessaria una specifica comparazione tra interesse pubblico e interesse privato né una motivazione rafforzata sull’interesse pubblico concreto e attuale.

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