Cassazione Civile, Sentenza n. 1607/2020 del 24/01/2020

Esito

La controversia

Una società titolare di concessioni di grande derivazione d'acqua per uso idroelettrico, prossime alla scadenza o scadute, contestava l'avvio da parte della Provincia di Sondrio dell'istruttoria relativa a domande presentate da più operatori, tra cui la ricorrente, per nuove concessioni su un tratto coincidente con opere dell'impianto esistente. Le domande seguivano il procedimento previsto dall'art. 7 del R.D. n. 1775/1933 e non sollecitavano una gara. La Provincia aveva pubblicato gli avvisi procedimentali e respinto la richiesta, formulata dalla concessionaria uscente e sostenuta dalla Regione, di sospendere l'istruttoria. Il Tribunale superiore delle acque pubbliche, con sentenza n. 65/2018 depositata il 18 aprile 2018, aveva annullato il diniego e gli atti connessi, ritenendo anomalo e ormai precluso il procedimento avviato senza gara e censurando anche l'inerzia della Regione. La società richiedente la nuova concessione ha proposto ricorso per cassazione con tre motivi: il primo denunciava l'incostituzionalità e l'incompatibilità con il diritto dell'Unione della disciplina nazionale sulle concessioni idroelettriche e della prassi di proroga delle concessioni, sostenendo che l'avvio del procedimento provinciale fosse legittimo e obbligato; il secondo prospettava analoghi dubbi rispetto agli artt. 1, 7 e 8 della direttiva 2009/72/UE e criticava la necessità della gara, con esclusione di procedure autorizzatorie; il terzo denunciava l'incostituzionalità e la violazione del diritto dell'Unione, anche sotto il profilo dell'obbligo di interpretazione conforme. La Provincia ha proposto ricorso incidentale adesivo, chiedendo l'accoglimento del ricorso principale.

La decisione

La Cassazione ha respinto l'eccezione di inammissibilità secondo cui la ricorrente non avrebbe censurato una delle ragioni della sentenza impugnata: le ragioni indicate erano argomentazioni a sostegno di un'unica statuizione e non autonome statuizioni decisorie. Ha quindi respinto il primo motivo, escludendo i prospettati dubbi di costituzionalità e di compatibilità con il diritto dell'Unione: per il rilascio di una nuova concessione di grande derivazione d'acqua a uso idroelettrico è necessaria una gara a evidenza pubblica; la mera presentazione di una o più domande non equivale a una procedura concorrenziale. La Provincia, pur dotata di competenze istruttorie, aveva avviato una procedura anomala e preclusa dal quadro normativo vigente e non poteva legittimamente rifiutare la richiesta regionale di sospendere quell'istruttoria. Non è stata disposta alcuna rimessione alla Corte costituzionale o alla Corte di giustizia. Il secondo e il terzo motivo sono rimasti assorbiti. La Corte ha rigettato sia il ricorso principale sia quello incidentale adesivo della Provincia di Sondrio, compensando integralmente le spese in ragione della pubblicazione, successiva al deposito del ricorso, della sentenza delle Sezioni Unite n. 20820/2019. Ha dato atto dei presupposti per il versamento dell'ulteriore contributo unificato, se dovuto, da parte della ricorrente principale e della Provincia.

Norme richiamate

• art. 12 D.Lgs. n. 79/1999

  in materia di concessioni di grande derivazione di acqua per uso idroelettrico, vige la regola, introdotta dal D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12 e ribadita dal D.L. n. 83 del 2012, art. 37, conv., con modif., dalla L. n. 134 del 2012, che subordina il rilascio di una nuova concessione alla indizione di una gara ad evidenza pubblica.

  Il rilascio di una nuova concessione di grande derivazione d'acqua per uso idroelettrico è subordinato all'indizione di una gara a evidenza pubblica.

• art. 37 D.L. n. 83/2012

  in materia di concessioni di grande derivazione di acqua per uso idroelettrico, vige la regola, introdotta dal D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12 e ribadita dal D.L. n. 83 del 2012, art. 37, conv., con modif., dalla L. n. 134 del 2012, che subordina il rilascio di una nuova concessione alla indizione di una gara ad evidenza pubblica.

  La norma ribadisce l'obbligo di procedere a una gara a evidenza pubblica per l'attribuzione di una nuova concessione idroelettrica di grande derivazione.

• art. 12, comma 8-bis, D.Lgs. n. 79/1999

  E’ fatta salva l’applicazione del regime transitorio previsto dall’8 comma bis del detto art. 12 (la cui abrogazione, disposta dal D.L. n. 135 del 2018, art. 11 quater, conv., con modif., dalla L. n. 12 del 2019, avrà efficacia in seguito all’adozione della normativa regionale volta a regolare modalità e procedure di assegnazione delle concessioni), secondo cui compete al concessionario uscente la gestione della concessione scaduta nelle more della definizione della gara.

  Nel regime transitorio richiamato, al concessionario uscente spetta la gestione della concessione scaduta fino alla definizione della gara.

• art. 7 R.D. n. 1775/1933

  La presentazione di una o più domande di concessione di grande derivazione di per sè sola non è idonea ad assicurare l’equivalenza alla procedura di gara o a qualsiasi altra procedura, quanto a effettività della trasparenza e della non discriminazione e “implica al più l’obbligo per la P.A. di procedere, ma applicando il diritto sostanziale vigente al momento della statuizione conclusiva, in particolare in conformità del D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, art. 12, dovendo essere disposta una gara pubblica relativamente a tutte le concessioni di derivazione d’acqua per impianti idroelettrici ovvero con l’archiviazione delle pregresse istanze in merito”.

  La presentazione di domande secondo il procedimento previsto dall'art. 7 non sostituisce una gara né garantisce trasparenza e non discriminazione; l'amministrazione deve concludere il procedimento applicando la disciplina vigente, disponendo la gara o archiviando le istanze pregresse.

• artt. 9-12 regolamento regionale n. 2/2006

  Quanto al caso in esame, dunque, con la sentenza n. 20820/19 queste sezioni unite, pur affermando che, in generale, la Provincia è chiamata a svolgere i soli compiti istruttori rispettivamente previsti dagli artt. da 9 a 12 del regolamento regionale n. 2/2006 e dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 6, lett. a), non dubitano che, in particolare, in mancanza di gara pubblica, la Provincia di Sondrio ha avviato una procedura anomala.

  Le disposizioni attribuiscono alla Provincia compiti istruttori; tale competenza non rende legittimo l'avvio di una procedura concessoria anomala e preclusa in assenza della gara pubblica.

• art. 6, lett. a), L. n. 241/1990

  Quanto al caso in esame, dunque, con la sentenza n. 20820/19 queste sezioni unite, pur affermando che, in generale, la Provincia è chiamata a svolgere i soli compiti istruttori rispettivamente previsti dagli artt. da 9 a 12 del regolamento regionale n. 2/2006 e dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 6, lett. a), non dubitano che, in particolare, in mancanza di gara pubblica, la Provincia di Sondrio ha avviato una procedura anomala.

  La disposizione è richiamata quale fondamento dei compiti istruttori provinciali, che non comprendono il potere di rendere legittimo un procedimento concessorio incompatibile con l'obbligo di gara.

• artt. 1, 7 e 8 direttiva 2009/72/CE

  La semplificazione del procedimento non esclude la concorrenza in sede concessoria, nè la trattazione concorrenziale di più istanze di autorizzazione, mentre la trasparenza della procedura, garantita dagli art. 7 e 8 della direttiva n. 2009/72/Ce del 13 luglio 2009, è coerente con i principi di non discriminazione e tutela della concorrenza

  La semplificazione procedimentale non elimina l'esigenza di concorrenza nell'assegnazione delle concessioni; la trasparenza richiesta dalla direttiva è coerente con la non discriminazione e la tutela della concorrenza.

• art. 13, commi 1-bis e 1-quater, D.P.R. n. 115/2002

  Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente principale, nonchè della Provincia di Sondrio, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello rispettivamente dovuto per il ricorso principale e per quello incidentale adesivo, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

  In caso di rigetto dei ricorsi, la Corte dà atto dei presupposti processuali per il versamento dell'ulteriore contributo unificato, pari a quello dovuto per ciascun ricorso, se dovuto.

Massime di principio

• Il rilascio di una nuova concessione di grande derivazione d'acqua per uso idroelettrico richiede una gara a evidenza pubblica; la mera presentazione di una o più domande non è equivalente a una gara e non assicura, da sola, effettività della trasparenza e della non discriminazione.
• L'amministrazione che riceve domande di concessione deve concludere il procedimento applicando il diritto sostanziale vigente al momento della decisione, disponendo la gara pubblica oppure archiviando le istanze pregresse secondo la disciplina applicabile.
• La titolarità di compiti meramente istruttori non legittima l'organo procedente ad avviare o proseguire un procedimento concessorio anomalo e precluso dal quadro normativo vigente.

Come è indicizzato