Cassazione Penale, Sentenza n. 15676/2022 del 22/04/2022

Esito

La controversia

Impugnazione dell'ordinanza del Tribunale del Riesame (27/12/2021) che aveva annullato il dissequestro disposto dal GIP e ripristinato il sequestro preventivo sull'arenile e sull'immobile dei "Bagni di Liggia" per il presunto reato di occupazione abusiva di spazio demaniale marittimo (art.1161 cod. nav.). Il ricorrente ha sostenuto che la pronuncia dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (9/11/2021, nn.17-18) costituisce fatto sopravvenuto idoneo a superare il giudicato cautelare e a rendere efficace la concessione fino al 31/12/2023, e ha altresì invocato la mancanza dell'elemento soggettivo per legittimo affidamento in buona fede.

La decisione

La Cassazione ha dichiarato il ricorso inammissibile. Ha confermato che si è formato un giudicato cautelare sulla questione (per pronunce precedenti della Corte di Cassazione) e ha ritenuto che la pronuncia dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato non costituisce "fatto nuovo" idoneo a revocare il sequestro nel caso concreto, perché quella pronuncia ha mantenuto in vita soltanto le concessioni che erano effettivamente interessate dalle proroghe ex lege; la concessione del ricorrente (rilasciata nel 1998 e scaduta il 31/12/2009) non rientra nelle proroghe e dunque non è stata legittimata. Ha inoltre escluso la scusabilità dell'errore di diritto e la prova del legittimo affidamento del ricorrente. Conseguenza: permane il ripristino del vincolo cautelare (sequestro preventivo) sull'arenile e sull'immobile.

Norme richiamate

• art. 1161 cod. nav.

  Il reato di occupazione abusiva dello spazio demaniale marittimo si configura se l'occupazione non è legittimata da un titolo concessorio valido ed efficace; la mancanza o la scadenza del titolo integra il fumus per il sequestro preventivo.

• art. 321, comma 3, cod. proc. pen.

  La revoca del sequestro per sopravvenuto fatto che fa venir meno le condizioni di applicabilità della misura richiede risultanze nuove o non precedentemente valutate; non qualsiasi pronuncia giurisprudenziale ha efficacia di "fatto nuovo" rilevante se non incide sulle specifiche condizioni dell'atto impugnato.

• Direttiva 2006/123/CE (Direttiva "Bolkestein"), art. 12

  La disciplina comunitaria impone procedure trasparenti di evidenza pubblica per autorizzazioni che, di fatto, riservano in via esclusiva risorse scarse; le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative possono rientrare nella nozione di autorizzazione di servizi soggetta all'art.12.

• art. 49 TFUE (e artt. 56 TFUE)

  I principi di libera circolazione dei servizi e di libertà di stabilimento ostano a normative nazionali che prevedono proroghe automatiche generalizzate di concessioni demaniali, quando ciò limita l'accesso transfrontaliero e la concorrenza.

• D.L. 30/12/2009 n. 194, art. 1, comma 18

  Le proroghe previste dalla disposizione hanno carattere transitorio e, secondo la giurisprudenza richiamata, operano solo per le "concessioni nuove" successive all'entrata in vigore del d.l.; non si applicano alle concessioni anteriori che siano scadute e non prorogate tacitamente.

• D.L. 400/1993, art. 1, comma 2 (come modificato dalla L. 88/2001) e successive abrogazioni

  Norma che originariamente prevedeva rinnovi automatici delle concessioni; l'abrogazione e le successive vicende legislative sono state valutate alla luce degli obblighi comunitari, ma la loro applicabilità dipende dalla natura temporale e dalla data del titolo concessorio.

• Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sent. nn. 17-18 del 9/11/2021

  Ha affermato la non compatibilità delle proroghe automatiche con il diritto UE e ha modulato temporalmente gli effetti fissando il termine al 31/12/2023 per evitare impatti immediati; tuttavia la pronuncia tutela la non retroattività penale (il diritto UE non può produrre effetti penali diretti in malam partem) e non legittima automaticamente concessioni non interessate dalle proroghe.

Massime di principio

• Il giudicato cautelare (derivante da pronunce cautelari irrevocabili) impedisce la rinnovata discussione delle stesse questioni cautelari salvo sopravvenienza di elementi nuovi e rilevanti.
• Una pronuncia amministrativa generale (es. Adunanza Plenaria) che modula gli effetti nel tempo non costituisce necessariamente un "fatto nuovo" idoneo a revocare misure cautelari già definite quando non incide direttamente sulla specifica posizione giuridica del soggetto interessato.
• Le proroghe ex lege introdotte dal D.L. 194/2009 si applicano, secondo la giurisprudenza costante, solo alle concessioni sorte dopo l'entrata in vigore del provvedimento; le concessioni antecedenti e scadute non risultano automaticamente ripristinate da quelle norme.
• La disapplicazione di norme nazionali incompatibili con il diritto UE non produce automaticamente conseguenze penali retroattive: il diritto dell'Unione non può creare effetti penali in malam partem.
• La scusabilità dell'errore di diritto richiede l'inevitabilità dell'ignoranza e, di norma, un comportamento positivo dell'Amministrazione che abbia indotto il convincimento di liceità; la mera acquiescenza o omissione non basta.
• Per ottenere la revoca di un sequestro preventivo per "fatto nuovo" è necessario apportare elementi nuovi di fatto o di diritto specificamente rilevanti per la situazione concreta e non la sola esistenza di pronunce generali che non incidono sul titolo del singolo concessionario.
• In presenza di titoli concessori antecedenti e scaduti, l'assenza di un titolo valido costituisce, quanto meno in termini di fumus, presupposto per il sequestro preventivo contro l'occupazione abusiva di demanio marittimo.