Sentenza n. 2277/2026 - Catania, Sezione 5

Esito

La controversia

Il RTI, con quote di esecuzione dichiarate nella misura del 60% per la mandataria e del 40% per la mandante, aveva indicato in modo cumulativo e indistinto il totale delle prestazioni oggetto dell'appalto, senza specificare che le attività soggette all'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali nelle categorie 9 e 10/A sarebbero state eseguite dalla sola mandataria, titolare delle relative iscrizioni. La mandante non possedeva tali requisiti. Dopo una richiesta di soccorso istruttorio, il RTI aveva precisato che le prestazioni in questione sarebbero state eseguite dalla mandataria oppure subappaltate, sostenendo che si trattasse di chiarimenti non modificativi dell'offerta. Sono stati dedotti: violazione e falsa applicazione dell'art. 68, comma 11, d.lgs. 36/2023, dell'Allegato II.12 e del disciplinare; travisamento dei fatti e difetto di istruttoria; violazione dell'art. 101 d.lgs. 36/2023, dei principi di buona fede, leale collaborazione, risultato, proporzionalità e ragionevolezza; difetto di motivazione; violazione dell'art. 119 e dell'art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023, del favor partecipationis e della tassatività delle cause di esclusione, quanto all'inidoneità della dichiarazione generica di subappalto; nonché illegittimità della clausola del disciplinare relativa al possesso delle iscrizioni ambientali.

La decisione

Il TAR ha deciso la causa in forma semplificata ai sensi dell'art. 60 c.p.a. e ha respinto integralmente il ricorso. Ha ritenuto legittima la partecipazione dell'amministrazione regionale quale soggetto passivo, poiché l'esclusione era stata adottata dalla Centrale Unica di Committenza regionale. Nel merito, ha interpretato l'art. 68, comma 11, d.lgs. 36/2023 nel senso che, negli appalti di servizi, i requisiti possono essere cumulati dal raggruppamento nel suo complesso, ma l'impresa che si impegna a eseguire una determinata prestazione deve possedere il requisito prescritto per quella prestazione. La dichiarazione della mandante di eseguire il 40% del totale delle prestazioni, non accompagnata dall'esclusione delle attività soggette alle categorie 9 e 10/A, comprendeva anche tali attività; pertanto, la mandante avrebbe dovuto possedere le relative iscrizioni. La successiva specificazione secondo cui le prestazioni sarebbero state eseguite dalla mandataria ha modificato ex post la ripartizione interna dell'esecuzione e non poteva essere acquisita mediante soccorso istruttorio, che non può correggere o integrare un impegno sostanziale dell'offerta alterando la par condicio. Il principio del risultato non prevale sui principi di legalità, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento. È stata inoltre ritenuta insufficiente la dichiarazione generica di subappalto del 49%: il subappalto qualificante o necessario deve essere espressamente dichiarato in offerta come strumento per integrare il requisito mancante e tale omissione non è sanabile tramite soccorso istruttorio. La clausola del disciplinare è stata giudicata conforme all'art. 68, comma 11, perché riferita al soggetto materiale esecutore; non configura una causa di esclusione atipica, trattandosi di una prescrizione concernente un requisito di capacità tecnica. Il provvedimento di esclusione è stato ritenuto adeguatamente motivato. Spese integralmente compensate per la natura interpretativa delle questioni.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  La causa, trattata in camera di consiglio per la domanda cautelare, può essere definita con sentenza in forma semplificata.

  Consente la definizione immediata del giudizio con sentenza semplificata quando ricorrono i presupposti di legge e le parti sono sentite.

• art. 68, comma 11, d.lgs. 36/2023

  I raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se [...] abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare.

  Negli appalti di servizi opera il cumulo dei requisiti in capo al raggruppamento nel suo complesso, ma il materiale esecutore deve possedere il requisito richiesto per la prestazione che ha dichiarato di eseguire.

• Allegato II.12 d.lgs. 36/2023

  È richiamato dal ricorrente e dalla disciplina di gara, ma la decisione fonda il rigetto principalmente sull'art. 68, comma 11, e sulla dichiarazione di esecuzione resa dal RTI.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per modificare successivamente l'impegno sostanziale relativo alla ripartizione delle prestazioni tra le imprese raggruppate.

• art. 1, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato deve essere applicato nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza e non può prevalere sulla par condicio competitorum.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  I principi di buona fede e affidamento non impediscono alla stazione appaltante di escludere il concorrente quando la dichiarazione di gara non dimostra il possesso del requisito in capo all'esecutore e la successiva precisazione modificherebbe l'offerta.

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  Il subappalto ordinario e quello qualificante hanno la medesima natura giuridica, ma il subappalto qualificante deve essere specificamente dichiarato in offerta quando serve a integrare un requisito mancante.

• art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023

  La tassatività delle cause di esclusione non impedisce l'esclusione per carenza di un requisito sostanziale di capacità tecnica; non si tratta di un mero adempimento formale atipico.

• art. 212 d.lgs. 152/2006

  Costituisce la base normativa dell'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali richiesta per le attività indicate nella lex specialis.

Massime di principio

• Negli appalti di servizi, i requisiti di capacità tecnica possono essere cumulati dal raggruppamento temporaneo nel suo complesso, ma l'impresa raggruppata che si è impegnata a eseguire una determinata prestazione deve possedere il requisito prescritto per quella specifica prestazione.
• Quando la domanda di partecipazione indica un'impresa raggruppata come esecutrice di una quota percentuale del totale delle prestazioni, senza escludere le attività che richiedono una specifica qualificazione, la dichiarazione comprende anche tali attività; non è possibile limitarne successivamente la portata mediante chiarimenti postumi.
• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per modificare la ripartizione sostanziale delle prestazioni dichiarata in offerta, poiché l'impegno esecutivo del raggruppamento deve essere completo e corretto al momento della partecipazione e la sua modifica successiva viola la par condicio.
• Il subappalto qualificante o necessario, utilizzato per colmare una carenza di requisito di partecipazione, deve essere espressamente dichiarato in offerta come strumento di integrazione della qualificazione; la mera dichiarazione generica di voler subappaltare una parte dell'appalto non è sufficiente e l'omissione non è sanabile mediante soccorso istruttorio.
• Il principio del risultato nel codice dei contratti pubblici non può essere applicato in contrasto con legalità, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento, né può giustificare la sanatoria postuma di una dichiarazione sostanzialmente incompleta o incompatibile con i requisiti di gara.
• La tassatività delle cause di esclusione non rende irrilevante la mancanza di un requisito sostanziale di capacità tecnica: una clausola che impone al materiale esecutore il possesso della qualificazione richiesta per la prestazione non introduce una causa di esclusione atipica.

Come è indicizzato