Sentenza n. 6325/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Il proprietario ha contestato l'ordinanza con la quale il Comune aveva ordinato il ripristino dello stato dei luoghi, qualificando l'intervento come ristrutturazione edilizia abusiva soggetta a permesso di costruire e sanzionabile ai sensi dell'art. 33 d.P.R. 380/2001. In primo grado e in appello ha dedotto, tra l'altro, l'erronea qualificazione delle opere, il difetto dei presupposti per la demolizione, l'insufficienza dell'istruttoria e della motivazione, la riconducibilità dell'intervento all'edilizia libera, alla manutenzione ordinaria, a un intervento pertinenziale o, al più, a un'opera soggetta a SCIA; ha inoltre contestato la necessità dell'autorizzazione paesaggistica, invocato la disciplina sopravvenuta delle VEPA, censurato l'omessa comunicazione di avvio del procedimento, l'assenza di una motivazione sull'interesse pubblico e sulla sanabilità dell'opera, nonché la mancata applicazione dell'art. 17, comma 2, d.P.R. 31/2017. Le opere consistevano in due lastre di cristallo trasparente, fissate puntualmente a pavimento e all'intradosso del balcone, destinate a proteggere arredi e impianti; il Comune aveva ritenuto che esse chiudessero su tre lati un vano di servizio e determinassero un aumento di superficie.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e, riformando la sentenza del TAR, ha accolto il ricorso di primo grado e annullato l'ordinanza comunale e gli atti presupposti impugnati. È stato ritenuto fondato il motivo relativo all'erronea qualificazione dell'intervento e all'insussistenza, adeguatamente accertata, del presupposto per l'esercizio del potere ripristinatorio previsto dall'art. 33 d.P.R. 380/2001. Tale disposizione presuppone che l'opera integri una ristrutturazione edilizia soggetta a permesso di costruire, con trasformazione dell'organismo edilizio e modifiche del volume o dei prospetti. Nel caso concreto l'ordinanza si limitava ad affermare genericamente che le opere avevano comportato un aumento di superficie, senza indicare quale superficie o volume fosse stato creato, la relativa estensione, le modalità di calcolo e la concreta incidenza urbanistico-edilizia. Anche l'istruttoria era risultata non univoca: una nota comunale aveva qualificato i pannelli come facilmente rimovibili e aveva rimesso agli uffici competenti la verifica della loro riconducibilità all'edilizia libera o dell'eventuale aumento di superficie, senza che tale verifica fosse poi documentata. La documentazione fotografica non evidenziava la formazione di un nuovo vano autonomamente utilizzabile, ma una schermatura accessoria e di consistenza minima, destinata a proteggere arredi e impianti, mentre il balcone conservava per la parte restante la funzione di spazio aperto. La mera qualificazione nominale dell'opera come «vano di servizio chiuso su tre lati» non era quindi sufficiente a fondare la sanzione. I precedenti sulle chiusure integrali di balconi, logge o porticati non erano applicabili, perché riferiti a trasformazioni capaci di creare un nuovo locale autonomamente utilizzabile. Il profilo paesaggistico non poteva sorreggere autonomamente l'ordinanza, poiché il provvedimento non contestava espressamente la mancanza dell'autorizzazione paesaggistica, non richiamava gli artt. 146 o 167 d.lgs. 42/2004 e non motivava sulla concreta incidenza dei pannelli sull'aspetto esteriore dell'edificio. Le ulteriori censure sono state assorbite. Le spese del doppio grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 33 d.P.R. 380/2001

  «gli interventi e le opere di ristrutturazione edilizia di cui all’articolo 10, comma 1, eseguiti in assenza di permesso di costruire o in totale difformità da esso»

  La sanzione della rimozione o demolizione presuppone l'accertamento dell'esistenza di un intervento di ristrutturazione edilizia soggetto a permesso di costruire; tale presupposto deve emergere in modo adeguato dal provvedimento e dall'istruttoria.

• art. 10, comma 1, lett. c), d.P.R. 380/2001

  Il permesso di costruire è richiesto per gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino a un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e comportino, tra l'altro, modifiche del volume o dei prospetti.

• art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. 380/2001

  La qualificazione dell'intervento come ristrutturazione edilizia richiede una trasformazione edilizia della consistenza prevista dalla norma, non desumibile dalla sola denominazione dell'opera.

• art. 146 d.lgs. 42/2004

  Il riferimento alla necessità dell'autorizzazione paesaggistica deve essere concretamente esplicitato e motivato nel provvedimento; il solo richiamo alla presenza del vincolo paesaggistico non è sufficiente.

• art. 167 d.lgs. 42/2004

  Le conseguenze ripristinatorie connesse alla violazione paesaggistica non possono essere utilizzate per integrare in sede giudiziale una motivazione paesaggistica assente nell'atto impugnato.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  In appello possono essere riproposti i motivi di primo grado non esaminati o assorbiti; nel caso concreto il motivo riproposto è rimasto assorbito dall'accoglimento della censura principale.

Massime di principio

• L'esercizio del potere ripristinatorio previsto dall'art. 33 d.P.R. 380/2001 richiede l'accertamento concreto che l'opera costituisca una ristrutturazione edilizia soggetta a permesso di costruire; non è sufficiente affermare genericamente che l'intervento comporta un aumento di superficie.
• Quando l'amministrazione fonda la sanzione edilizia sull'aumento di superficie o di volume, deve indicare quale superficie o volume sia stato creato, la relativa estensione, le modalità di calcolo e la concreta incidenza urbanistico-edilizia dell'opera.
• La qualificazione nominale di una porzione di balcone come «vano chiuso» non dimostra di per sé la creazione di un nuovo organismo edilizio: occorre verificare l'effettiva consistenza dello spazio, la sua autonoma utilizzabilità e la trasformazione concreta dello spazio aperto.
• I precedenti relativi alla chiusura integrale di balconi, logge o porticati non sono automaticamente applicabili a pannelli destinati a schermare una porzione minima del balcone e privi, secondo l'istruttoria, di autonoma fruibilità.
• La presenza di un vincolo paesaggistico non consente di fondare autonomamente un'ordinanza edilizia se il provvedimento non contesta espressamente la mancanza dell'autorizzazione paesaggistica e non motiva sulla concreta incidenza dell'opera sull'aspetto esteriore dell'edificio; la motivazione non può essere integrata per la prima volta dal giudice.

Come è indicizzato