Sentenza n. 4507/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

Gli appellanti hanno impugnato i capi della sentenza di primo grado che avevano respinto le censure relative alle opere indicate sub A), consistenti in volumi ubicati sotto la rampa di accesso al terrazzo e destinati a ristorante, e sub B), corrispondenti all’abitazione della famiglia di una degli appellanti. Quanto alle opere sub A), hanno sostenuto che l’istanza di compatibilità paesaggistica prevedeva la futura demolizione delle pareti divisorie interne ed esterne, con conservazione delle sole parti portanti, e che tale prospettazione avrebbe escluso la creazione di nuove superfici o volumi. Quanto alle opere sub B), hanno dedotto che l’attuale abitazione corrispondesse a un rudere preesistente al vincolo paesaggistico del 1954, richiamando una fotografia del 1955 e una aerofotogrammetria IGM del 1956. Hanno quindi denunciato violazione e falsa applicazione degli artt. 36 del d.P.R. 380/2001 e 167 del d.lgs. 42/2004, della l.r. Campania n. 35/1987, nonché degli artt. 63 e 67 c.p.a., oltre a eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti e difetto di motivazione. Con il terzo motivo hanno dedotto omessa pronuncia e violazione degli artt. 7 e 10-bis l. 241/1990, lamentando che le amministrazioni non avessero esaminato le osservazioni e la documentazione prodotta per dimostrare la preesistenza del rudere al vincolo.

La decisione

L’appello è stato respinto e la sentenza del TAR è stata confermata nei capi impugnati. Il Consiglio di Stato ha anzitutto rilevato che il capo favorevole agli appellanti, relativo all’abitazione sub B) nella parte in cui il Comune aveva fatto rivivere l’ordinanza di demolizione già annullata dal TAR con sentenza passata in giudicato, non era stato appellato ed era quindi coperto da giudicato. Quanto alle opere sub A), il giudice ha ritenuto vincolante l’accertamento contenuto nella precedente sentenza n. 1303/2022, secondo cui il mutamento di destinazione d’uso da area di sgombero ad area pertinenziale di un’attività commerciale era urbanisticamente rilevante. Tale mutamento aveva comportato la creazione di superfici utili ai sensi dell’art. 167, comma 4, lett. a), d.lgs. 42/2004, impedendo l’accertamento postumo di compatibilità paesaggistica per opere minori. La prospettata demolizione futura delle pareti non incideva sulla valutazione, che doveva essere compiuta con riferimento allo stato dei luoghi esistente al momento dell’esame dell’istanza e non sulla base di interventi futuri ed eventuali. L’eventuale impossibilità di demolire le parti abusive senza pregiudicare quelle legittime rileva soltanto nella fase esecutiva dell’ordine di demolizione e non sulla sua validità. Quanto alle opere sub B), il diniego è stato ritenuto legittimo perché la sanabilità di opere realizzate in area vincolata presuppone sia la realizzazione anteriore all’imposizione del vincolo sia la conformità urbanistica. L’onere di provare la data di realizzazione e la consistenza originaria dell’immobile gravava sugli interessati, trattandosi di circostanze nella loro disponibilità. Le fotografie e gli altri elementi prodotti dimostravano, al più, l’esistenza di un rudere, ma non la preesistenza, nella consistenza attuale, del volume oggetto della richiesta di sanatoria. Le amministrazioni avevano rivalutato gli elementi indicati dalla precedente sentenza e motivato adeguatamente sulla realizzazione successiva al vincolo del volume e delle nuove superfici, nonché sul contrasto con il PRG e con l’art. 167, comma 4, d.lgs. 42/2004. È stata esclusa anche la violazione degli artt. 7 e 10-bis l. 241/1990, poiché gli appellanti avevano ricevuto il preavviso di diniego, presentato osservazioni e documentazione integrativa, che la Soprintendenza aveva esaminato. Le spese sono state compensate tra gli appellanti e le amministrazioni statali; nulla è stato disposto nei confronti del Comune non costituito.

Norme richiamate

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  Richiamato dagli appellanti quale disciplina dell’accertamento di conformità urbanistica; la decisione non fonda su tale disposizione una specifica statuizione autonoma.

• art. 23-ter d.P.R. 380/2001

  Il mutamento di destinazione d’uso dei locali sotto la rampa, da area di sgombero ad area pertinenziale di attività commerciale, è stato ritenuto urbanisticamente rilevante.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  Invocato dagli appellanti per sostenere l’applicabilità della sanzione pecuniaria in caso di impossibilità di demolizione senza pregiudizio per la parte legittima; il giudice ha ritenuto la questione irrilevante ai fini della validità dell’ordine demolitorio, rinviandola alla fase esecutiva.

• art. 167, comma 4, d.lgs. 42/2004

  opere di carattere minore, ossia inidonee a determinare “creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati”

  L’accertamento postumo di compatibilità paesaggistica è escluso quando l’intervento, anche senza aumento fisico della volumetria, modifica la destinazione d’uso, la composizione della superficie e la concreta utilizzabilità dei locali, determinando nuove superfici utili.

• artt. 63, comma 1, e 64, comma 1, c.p.a.

  Grava sul ricorrente, e in particolare sul responsabile dell’abuso edilizio, l’onere di provare la data di realizzazione e la consistenza originaria dell’opera quando si tratta di circostanze nella sua disponibilità.

• art. 67 c.p.a.

  Richiamato dagli appellanti insieme all’art. 63 c.p.a. in materia di onere della prova; la decisione conferma che la dimostrazione della preesistenza dell’opera grava sui privati interessati.

• artt. 7 e 10-bis l. 241/1990

  Non risultano violati quando il privato riceve il preavviso di diniego, può presentare osservazioni e documenti e l’amministrazione esamina tali apporti prima dell’adozione del provvedimento finale.

Massime di principio

• Ai fini dell’accertamento postumo di compatibilità paesaggistica, la valutazione deve essere riferita allo stato dei luoghi esistente al momento dell’esame dell’istanza e non a interventi futuri, eventuali o soltanto prospettati dal richiedente.
• Il mutamento di destinazione d’uso che attribuisca a un volume preesistente una diversa categoria funzionale e ne modifichi la concreta utilizzabilità può integrare la creazione di superfici utili ai sensi dell’art. 167, comma 4, d.lgs. 42/2004, anche in assenza di un incremento fisico della volumetria; tale intervento non è quindi sanabile mediante accertamento postumo di compatibilità paesaggistica come opera minore.
• L’eventuale impossibilità di demolire le parti abusive senza pregiudicare quelle legittimamente realizzate attiene alla fase esecutiva dell’ordine di demolizione e non incide, di per sé, sulla validità o sull’efficacia della sanzione demolitoria.
• Per ottenere la sanatoria di opere realizzate in area sottoposta a vincolo paesaggistico, il privato deve provare sia la realizzazione dell’opera anteriormente all’imposizione del vincolo sia la conformità alle prescrizioni urbanistiche; la prova dell’epoca di realizzazione e della consistenza originaria dell’immobile grava sul soggetto che invoca la sanatoria.
• La presenza storica di un rudere non dimostra necessariamente la preesistenza, alla data del vincolo, della volumetria nella consistenza attuale: occorre provare la corrispondenza tra il manufatto originario e il volume oggetto della richiesta di sanatoria.

Come è indicizzato